Newsflash: BMF legt Diskussionsentwurf für ein EMIR-Ausführungsgesetz vor
September 2012

EMIR - Hintergrund

Die EU-Verordnung enthält folgende Elemente: Für standardisierte OTC-Derivate wird eine Clearingpflicht eingeführt. Die Clearingpflicht gilt für finanzielle Gegenparteien, die in der Europäischen Union beaufsichtigt werden. Nicht- finanzielle Gegenparteien werden von der Clearingpflicht erfasst, wenn sie in einem größeren Umfang Derivate einsetzen, die nicht zur Absicherung der wirtschaftlichen Risiken ihrer Geschäftstätigkeit dienen. Auch bei Geschäften, die aufgrund ihrer Struktur nicht für das zentrale Clearing geeignet sind, haben die Vertragsparteien besondere (und nach Auffassung der EU-Kommission schon jetzt einzuhaltende) Anforderungen an das Risikomanagement zu beachten. Um die Transparenz zu erhöhen, sind Derivategeschäfte an ein Transaktionsregister zu melden. Die EU-Verordnung regelt zudem die Anforderungen für die Zulassung und laufende Beaufsichtigung von zentralen Gegenparteien und sieht eine verstärkte Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden vor. Schließlich wird der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) die - allerdings auf nationale Ebene delegierbare - Aufsicht über die Transaktionsregister übertragen.

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Der BMF-Diskussionsentwurf - Überblick

EMIR überlässt es den Mitgliedstaaten, die zuständigen nationalen Behörden zu bestimmen und geeignete Maßnahmen und Sanktionen vorzusehen, um die Einhaltung der Vorgaben der EU-Verordnung sicherzustellen. Mit dem EMIR-Ausführungsgesetz nimmt der deutsche Gesetzgeber diese Ziele in Angriff.

Um eine angemessene Aufsicht zu gewährleisten, werden zahlreiche Aufsichtsgesetze angepasst: Während die Änderungen des Kreditwesengesetzes hauptsächlich die zentralen Gegenparteien betreffen, werden Unternehmen aus der Realwirtschaft erstmals ausdrücklich vom Geltungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) erfasst. Änderungen im Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) und im Investmentgesetz (InvG) zielen darauf ab, auch Versicherer und Investmentfonds der EMIR zu unterwerfen. Das Börsengesetz (BörsG) wird u.a. um Vorschriften in Bezug auf die Gewährung des Zugangs zu Handelsplätzen und des Zugangs solcher Handelsplätze zu zentralen Gegenparteien ergänzt. Änderungen im Insolvenzrecht zielen darauf ab, die Ausfallbestimmungen von zentralen Gegenparteien in Bezug auf den Ausfall eines Clearingmitgliedes insolvenzfest zu gestalten.

Das EMIR-Umsetzungsgesetz schafft die technische Verbindung zwischen den materiellen Pflichten, die nach wie vor in der EMIR enthalten sind, und formellen Regelungen, wie z.B. Details zu den erforderlichen Mitteilungen an die Aufsichtsbehörden und deren Zuständigkeiten.

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Der BMF-Diskussionsentwurf - Die wichtigsten Regelungen

Änderungen im Kreditwesengesetz – Vor allem CCP’s betroffen

BaFin zuständig

Als für EMIR-Angelegenheiten zuständige nationale Aufsichtsbehörde wird, wie nicht anders zu erwarten, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bestimmt. Die BaFin wird dabei eine umfassende Aufsichtsfunktion über in Deutschland niedergelassene zentrale Gegenparteien (die sog. Central Counterparty, CCP) einnehmen: Sie ist sowohl für deren Zulassung als auch für die laufende Beaufsichtigung unter EMIR als auch unter dem KWG zuständig.

Erlaubnispflicht

Der „zentrale Kontrahent“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 12 KWG wird umbenannt in „zentrale Gegenpartei“. Die Definition ergibt sich in Zukunft direkt aus der EMIR. Die Tätigkeit einer zentralen Gegenpartei bleibt erlaubnispflichtiges Bankgeschäft unter dem KWG. Ausgenommen sind die von EMIR abschließend geregelten Bereiche, insbesondere was Solvenz- und Liquiditätsvorgaben betrifft. Umgekehrt soll es möglich sein, sowohl eine Erlaubnis nach EMIR als auch nach KWG vorzuhalten, solange die Voraussetzungen nach beiden Gesetzen erfüllt werden. CCP’s, die zusätzlich zur EMIR-Lizenz eine KWG-Erlaubnis vorhalten wollen, hätten dann u.a. auch die Anforderungen an CRR-Institute (vormals: Einlagenkreditinstitute) zu erfüllen. Lehnt die BaFin den Lizenzantrag einer CCP nach EMIR (Art. 14) bestandskräftig ab, erlischt auch automatisch die Erlaubnis für die Tätigkeit als CCP unter dem KWG.

Der Diskussionsentwurf enthält ferner die Mindestanforderungen an den Zulassungsantrag einer CCP. Neben den aus der allgemeinen Institutsaufsicht bekannten Voraussetzungen müssen Antragsteller darlegen, dass Sie die CCP-spezifischen Anforderungen an Margins, Ausfallfonds, sonstige Finanzmittel, Kontrolle der Liquiditätsrisiken, Collateral-Management und die Vorschriften zum Verfahren bei Ausfall eines Clearingmitglieds erfüllen.

CCP’s können ferner verpflichtet werden, über die entsprechenden EMIR-Vorschriften hinausgehendes Eigenkapital und sonstige Finanzmittel vorzuhalten, insbesondere

• um den Aufbau eines zusätzlichen Finanzmittelpuffers für Perioden wirtschaftlichen Abschwungs sicherzustellen (Argument: Vermeidung prozyklischer Effekte),
• um Risiken, die sich aufgrund gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen oder Abhängigkeiten einer zentralen Gegenpartei insbesondere als Teil einer Instituts- oder Finanzholdinggruppe ergeben, Rechnung zu tragen (Argument: Bei Beaufsichtigung dieser Gruppen ist eine Konsolidierung der zentralen Gegenpartei nicht möglich), oder
• um einer besonderen Geschäftssituation einer zentralen Gegenpartei etwa bei Aufnahme oder Erweiterung der Geschäftstätigkeit Rechnung zu tragen (z.B. wenn die Clearingtätigkeit auf Märkte ausgedehnt wird, bei denen Positionen auf nur wenige Marktteilnehmer in hohem Maße konzentriert sind).

Auch bei den Liquiditätsanforderungen an CCP’s räumt das nationale Recht der Aufsicht die Befugnis ein, über die entsprechenden EMIR-Anforderungen hinauszugehen, wenn anderweitig eine nachhaltige Liquidität nicht gesichert ist. Art. 44 Abs. 1 (Unterabs. 2) EMIR schreibt CCP’s die tägliche Ermittlung ihres potenziellen Liquiditätsbedarfs vor. Die CCP soll dabei das Liquiditätsrisiko im Fall eines Ausfalls mindestens der beiden Clearingmitglieder berücksichtigen, gegenüber denen sie die höchste Risikoposition hält. Nach Vorstellung des Gesetzgebers kann diese Art der Liquiditätsermittlung bei extremen Marktbedingungen oder bei besonderen Risikostrukturen der geclearten Produkte unzureichend sein, insbesondere wenn das Gesamtrisiko als sehr hoch erscheint. Wann und unter Anwendung welcher Kriterien die Aufsicht allerdings berechtigt sein soll, zusätzliche Liquidität einzufordern, bleibt offen. In diesem Punkt wird der deutsche Gesetzgeber während der EMIR-Umsetzung in den anderen europäischen Mitgliedstaaten gut beraten sein, zu beobachten, ob auch andere EU-Staaten diesen Weg mit gehen oder ob hier im europäischen Vergleich durch hohe Liquiditätsanforderungen ein Wettbewerbsnachteil geschaffen wurde.

Zeigt die Vermögens-, Finanz- oder Ertragsentwicklung einer CCP, dass diese die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Margins, Ausfallfonds, sonstige Finanzmittel, Liquiditätszugang, Risikodeckung durch Sicherheiten (Collateral) oder Anlagepolitik nicht dauerhaft erfüllen können wird, kann die BaFin Maßnahmen zur Verbesserung ihrer finanziellen Ausstattung und Liquidität anordnen. U.a. kann die BaFin:

• eine Prognoserechnung für die nächsten drei Jahre verlangen,
• die Prüfung von Maßnahmen zur Risikoabschirmung und –reduzierung verlangen, einschließlich der Vorlage von Konzepten für den Ausstieg aus einzelnen Geschäftsbereichen oder der Abtrennung von Teilen der CCP,
• einen Bericht über geeignete Maßnahmen zur Einhaltung der derzeit nicht eingehaltenen Anforderungen verlangen,
• die Vorlage eines Konzepts zur Abwendung einer Gefahrenlage (vgl. § 35 Abs. 2 Nr. 4 KWG) verlangen.

Der Diskussionsentwurf enthält ferner detaillierte Regelungen und (teilweise in der EMIR näher definierte) Kennzahlen, ab wann die Annahme, eine CCP erfülle die Anforderungen nicht mehr dauerhaft, gerechtfertigt ist.

Entsprechen bei einer CCP die Finanzmittel nicht den zentralen Anforderungen, die die EMIR an die Geschäftstätigkeit von CCP’s stellt (Margins, Ausfallfonds, sonstige Finanzmittel, Liquiditätszugang, Risikodeckung durch Sicherheiten (Collateral) oder Anlagepolitik), stehen der BaFin weitere - an § 45 KWG angelehnte - (Eingriffs-) Rechte zu. U.a. hat die BaFin die Möglichkeit, Entnahmen durch die Inhaber oder bilanzielle Maßnahmen zu untersagen, Dividendenausschüttungen zu unterbinden, Risikomaßnahmen anzuordnen, steuernd in die variable Vergütung von Geschäftsleitung und Mitarbeitern der CCP einzugreifen und die Vorlage eines Restrukturierungsplans zu verlangen. Als zivilrechtliche Sanktion sieht der Diskussionsentwurf weiter vor, dass entgegen entsprechender BaFin-Anordnungen getroffene Beschlüsse über die Gewinnausschüttung nichtig sind.

Der Entwurf des EMIR-Umsetzungsgesetzes führt monatliche Anzeigepflichten ein, die CCP’s gegenüber der Aufsichtsbehörde zu erfüllen haben, um dieser die Aufsicht zu ermöglichen. Der in § 53j KWG-E enthaltene Katalog betrifft die Kernbereiche der Geschäftstätigkeit der zentralen Gegenpartei, insbesondere was die Einhaltung der Einschussanforderungen (Margins) und die Summe des (oder der) sog. Ausfallfonds angeht. Die Vorgaben zum Sprachenregime gestatten deutsch- und englischsprachige Anzeigen. Näheres zur Ausgestaltung der Anzeigen und Vorlage von Unterlagen bleibt einer Rechtsverordnung überlassen.

Erweiterte Abschlussprüfungen

Abschlussprüfer von Kreditinstituten und zentralen Gegenparteien haben im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zukünftig auch die Einhaltung der aus der EMIR resultierenden Verpflichtungen zu prüfen. Nach den im Gesetzentwurf enthaltenen Aufwandsschätzungen ist zu erwarten, dass die Erweiterung des prüferischen Aufgabenfeldes einen erheblichen Zusatzaufwand für Institute und CCP’s bedeuten wird. Gerade Kreditinstitute werden sich auf eine Prüfung der kompletten Bandbreite der Clearing-, Melde- und Risikominderungspflichten einzustellen haben.

Sanktionen und Eingriffsrechte

Die BaFin kann bei gewissen – auch leichtfertigen - Verstößen gegen die EMIR die Geschäftsleiter einer CCP abberufen, Sonderprüfungen vornehmen und Maßnahmen zur Gefahrenabwehr ergreifen. Alle Zwangsmittel sind sofort vollziehbar und bereits aus der Institutsaufsicht bekannt.

Das Erbringen von Clearing-Dienstleistungen ohne eine Zulassung nach EMIR wird strafbar. Ferner handelt ordnungswidrig, wer – entgegen entsprechender Pflichten unter der EMIR - einem Antrag auf Clearing nicht oder nicht rechtzeitig stattgibt oder das Clearing nicht übernimmt. Verstöße sind mit bis zu 500.000 Euro bußgeldbewehrt und werden nach einem abgespeckten „name and shame“-Prinzip – also ohne personenbezogene Daten zu nennen – auf der BaFin-Website bekannt gemacht.

Ferner kann die BaFin Maßnahmen im Bereich der Inhaberkontrolle ergreifen (z.B. die Stimmrechtsausübung untersagen bzw. Verfügungen über Anteile unter Zustimmungsvorbehalt stellen), wenn der Einfluss der Inhaber einer CCP sich voraussichtlich zum Nachteil eines soliden und umsichtigen Managements der CCP auswirken wird.

Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz – Auch Realwirtschaft betroffen

Im WpHG wird ein eigener Abschnitt 3b für „OTC-Derivate und Transaktionsregister“ eingeführt.

BaFin zuständig

Wie im KWG begründet der Gesetzgeber auch hier die grundsätzliche Zuständigkeit der BaFin für die Überwachung, die Gestattung und die Einhaltung der unter EMIR bestehenden Clearingpflichten, Meldepflichten und der Risikomanagementpflichten. Eine Ausnahme besteht lediglich dort, wo die Börsenaufsicht zuständig ist. Ferner kann die Zuständigkeit der BaFin auch für Melderegister - die sog. Trade Repositories - begründet werden.

Neben Unternehmen aus dem Finanzsektor werden auch sog. nichtfinanzielle Gegenparteien der Finanzaufsicht der BaFin unterworfen, was für zahlreiche Unternehmen aus der Realwirtschaft einen Paradigmenwechsel bedeutet, soweit diese OTC-Derivategeschäfte tätigen.

Mitteilungspflichten gegenüber der BaFin

Nichtfinanzielle Gegenparteien haben zukünftig ein Überschreiten der Clearingschwelle der BaFin in Schriftform zu melden. Bei Unterschreiten der Schwelle im Sinne der „phase-out“-Regelungen der EMIR (gleitende Durchschnittsposition übersteigt die Clearingschwelle für einen Zeitraum von 30 Tagen nicht) besteht hingegen die Pflicht, der BaFin eine Wirtschaftsprüferbestätigung oder eine vergleichbare Bestätigung vorzulegen.

Mittelgroße und große Kapitalgesellschaften (vgl. § 267 HGB) sowie Personengesellschaften im Sinne des § 264a HGB werden verpflichtet, durch einen geeigneten Prüfer bescheinigen zu lassen, dass sie über Prozesse und Verfahren verfügen, um die Einhaltung der EMIR-Pflichten sicher zu stellen. Die Pflicht besteht nur, wenn die genannten Gesellschaften im abgelaufenen Geschäftsjahr

• OTC-Derivate mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als saldiert 5 Mio. Euro oder
• mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte

eingegangen sind, wobei gruppeninterne Geschäfte bei dieser Schwellenwertberechnung nicht zu berücksichtigen sind. Bei der Prüfung soll es sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers um eine Systemprüfung handeln, d.h. es soll die Eignung der Systeme und Abläufe auf Einhaltung der EMIR-Pflichten geprüft werden. Das Prüfungsergebnis soll grundsätzlich der Geschäftsleitung und ggf. dem Aufsichtsrat und nur bei Mängelfeststellungen der BaFin vorgelegt werden.

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Wichtige Ergänzungen im Insolvenzrecht

Der Diskussionsentwurf hat notwendige Verbesserungen im nationalen Insolvenzrecht im Auge, indem er Hindernisse in der Insolvenzordnung (InsO) zur reibungslosen Durchführung der in Artikel 48 EMIR vorgesehenen Behandlung der Positionen von ausgefallenen Clearingmitgliedern auszuräumen versucht.

Übertragungen von Kundenpositionen gemäß Art. 48 Abs. 4 EMIR können z.B. das Verfügungsverbot aus § 80 InsO und die Regelung des § 91 InsO entgegenstehen, der den Erwerb von massezugehörigen Gegenständen nach Insolvenzeröffnung ausschließt.

Der Gesetzentwurf stellt klar, dass die Insolvenzeröffnung (oder Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren) der effektiven Durchführbarkeit des in Artikel 48 EMIR genannten Verfahrens nicht entgegensteht. Folgende Maßnahmen werden von der Privilegierung der InsO erfasst:

• Glattstellung und sonstige Abwicklung von Kundenpositionen und Eigenhandelspositionen des insolventen Clearingmitglieds
• Übertragung von Kundenpositionen
• Ausschließliche Verwendung und Rückgewähr von Kundensicherheiten

Auch die Insolvenzanfechtung soll insoweit ausgeschlossen sein.

Eine Ausgleichsregelung soll vermeiden, dass Kunden des insolventen Clearingmitglieds, andere Clearingmitglieder oder die CCP nicht gerechtfertigte Sondervorteile zulasten der Insolvenzgläubiger des Clearingmitglieds erlangen. Hier scheint sich der Gesetzgeber aber selbst nicht sicher zu sein, ob das von ihm vorgeschlagene System so funktioniert.

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Fortgang des Verfahrens

Der Diskussionsentwurf wird bis zum 28. September 2012 konsultiert. Es ist zu erwarten, dass sich die parlamentarische Umsetzung angesichts der straffen Umsetzungsfristen der europäischen Rahmenregelungen zeitnah anschließt.

Parallel dazu hat die EU-Kommission für Ende September ihren „Final Report“ zur näheren Ausgestaltung der praktisch überaus bedeutsamen technischen Regulierungsstandards angekündigt. Die finalen Entwurfsfassungen der technischen Regulierungsstandards lassen eine Fülle von Detailregelungen zur Berechnung der Clearingschwellen, zur Festlegung der betroffenen Derivatekategorien, Ausgestaltung der Risikomanagement-Prozesse, Meldevorgaben, Drittstaatenanerkennung, Konzernprivilegien, u.v.m. erwarten. Auch dazu halten wir Sie informiert.

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Unterstützung durch Norton Rose LLP

Unser Financial Services Team steht Ihnen bei Fragen zur EMIR-Umsetzung als auch in allen anderen Fragen rund um die Investmentfonds-, Bank- und Finanzdienstleistungs- sowie Wertpapierdienstleistungsbranche zur Verfügung.

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