Newsflash UCITS V und UCITS VI
August 2012

UCITS V

Seit dem 3. Juli 2012 gibt es einen Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates zur Änderung der OGAW-Richtlinie (sog. UCITS V-Richtlinie). Vor dem Hintergrund des Madoff-Falles und der Auswirkungen der Lehman-Pleite sowie der Problematiken der unterschiedlichen nationalen Konzepte hinsichtlich des Haftungsstandards sollen mit der UCITS V-Richtlinie die Aufgaben der Verwahrstelle sowie die Vergütungspolitik neu geregelt werden.

Die Richtlinie bezweckt im Wesentlichen die Neuregelung der folgenden Bereiche:

• Vergütungspolitik von OGAW-Verwaltungsgesellschaften
• Übertragung von Aufgaben der Verwahrstelle
• Haftung der und Eignung zur Verwahrstelle
• Sanktionen durch die Aufsichtsbehörden

Vergütungspolitik von OGAW-Verwaltungsgesellschaften

Die neuen Regelungen zur Vergütung betreffen die Vergütung von OGAW-Verwaltungsgesellschaften. Damit werden die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme auch OGAW-Verwaltungsgesellschaften erfassen. Die Regulierung der Vergütungssysteme der Finanzbranche nahm ihren Anfang bei den Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten (in Deutschland umgesetzt durch verschiedene Regelungen im KWG und in der Instituts-Vergütungsverordnung) und wird derzeit (über die schon in den InvMaRisk angelegten Ansätze hinaus) auf einen Teil der Investmentbranche, nämlich die AIFM-Verwaltungsgesellschaften (in Deutschland künftig: AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, siehe § 37 KAGB-E) erstreckt. Die neuen Vorschriften für OGAW-Verwaltungsgesellschaften schließen dann die verbleibende Lücke für OGAW-Verwaltungsgesellschaften (in Deutschland künftig: OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften); sie weisen zahlreiche Ähnlichkeiten mit den für die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute geltenden Regelungen auf, unterscheiden sich jedoch im Detail. Wir werden zu diesem Thema gesondert informieren.

Wesentliche Änderungen in Bezug auf die Verwahrstelle - Übertragung von Aufgaben - Haftungsstandards

Eignung als OGAW-Verwahrstelle

Angesichts der unterschiedlichen nationalen Eignungskriterien, die aktuell für die Tätigkeiten von Verwahrstellen gelten, sieht der Richtlinienvorschlag eine Änderung von Artikel 23 Absatz 2 OGAW-Richtlinie durch Aufnahme einer erschöpfenden Liste der als Verwahrstelle geeigneten juristischen Personen vor. Als OGAW-Verwahrstellen sollen ausschließlich Kreditinstitute und Wertpapierfirmen zugelassen werden. Artikel 23 enthält Übergangsbestimmungen für OGAW, die juristische Personen beauftragt haben, die nicht mehr als Verwahrstelle tätig sein dürfen.

Vor dem Hintergrund der im deutschen Investmentgesetz strengen Anforderungen an die Eignung als Depotbank sollten die Neuregelungen zur Eignung als OGAW-Verwahrstelle nach UCITS V keine gravierenden Auswirkungen auf nationaler Ebene entfalten.

Übertragung von Aufgaben an Dritte

Da bislang konkrete Regelungen für die Beauftragung so genannter Unterverwahrstellen fehlten, bezweckt UCITS V die Implementierung von Mindestanforderungen bei der Übertragung von Aufgaben der Verwahrstelle. Demnach ist die Übertragung von Verwahraufgaben an einen Unterverwahrer durch die Verwahrstelle nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Unter anderem betrifft dies insbesondere folgende Aspekte.

Die Verwahrstelle muss belegen können, dass ein objektiver Grund für die Übertragung auf den Unterverwahrer existiert. Sie muss außerdem mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit in folgenden Fällen vorgehen:

• bei der Auswahl und Bestellung des Unterverwahrers;
• bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle des Unterverwahrers und der Vereinbarungen des Unterverwahrers hinsichtlich der ihm übertragenen Aufgaben.

Der Unterverwahrer muss unter anderem:

• über Organisationsstrukturen und Fachkenntnisse verfügen, die angesichts der Art und Komplexität der anvertrauten Vermögenswerte angemessen und geeignet sind;
• Mindesteigenkapitalanforderungen sowie einer Aufsicht unterliegen;
• die Vermögenswerte der Kunden der Verwahrstelle trennen, d. h. es muss gewährleistet sein, dass diese jederzeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Verwahrstelle identifiziert werden können.

Eine Übertragung an eine Einrichtung in einem Drittland, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist dann nur noch möglich, wenn u. a. die Anleger des betreffenden OGAW vor Tätigung der Anlage ordnungsgemäß unterrichtet wurden und der OGAW respektive die OGAW-Verwaltungsgesellschaft die Verwahrstelle zu einer solchen Übertragung angewiesen haben.

Vor diesem Hintergrund würde die Übertragung von Aufgaben an Dritte - insbesondere an solche in Drittländern - erschwert werden. Allgemein würden auf Verwahrstellen bei Übertragung von Aufgaben an einen Unterverwahrer neue und erhebliche Due Diligence- und Monitoringprozesse zukommen.

Haftung

Zentrales Ziel von UCITS V ist ferner die Implementierung einheitlicher Haftungsstandards (Haftungsharmonisierung). Bislang wenden nach Ansicht der Kommission einige Mitgliedstaaten „strenge“ Haftungsreglung an, wonach die Verwahrstelle unmittelbar zur Erstattung der verlorenen Vermögenswerte an den OGAW verpflichtet ist, während andere Mitgliedstaaten den Standpunkt vertreten, dass ein Verlust nicht zwangsläufig eine schuldhafte Nichterfüllung der Pflichten der Verwahrstelle und damit deren Haftung impliziere.

Grundsätzlich soll die Verwahrstelle bei Verlust eines verwahrten Finanzinstrumentes haften und unverzüglich ein Finanzinstrument gleicher Art zurückgeben oder einen entsprechenden Betrag erstatten. Aufgrund dieser Haftung soll ein Ausschluss der Haftung nur noch möglich sein, wenn die Verwahrstelle nachweisen kann, dass der Verlust auf äußere Ereignisse zurück zu führen ist, die nach vernünftigem Ermessen nicht kontrolliert werden können und deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Anstrengungen nicht hätten vermieden werden können.

Im Übrigen wird die Haftung des Verwahrers auch nicht durch die Übertragung von Verwahraufgaben an einen Unterverwahrer berührt. Ein vertraglicher Haftungsausschluss, wie ihn zum Beispiel die AIFM-Richtlinie vorsieht, ist nicht möglich.

Damit wären etwaige Haftungsbeschränkungen der Verwahrstellen in (bestehenden) Depotbankverträgen auf dem Prüfstand.

Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens

Der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission wird nun zum Europäischen Parlament und zum Europäischen Rat im Rahmen des Mitentscheidungsverfahrens gereicht. Nach dem Inkrafttreten einer Richtlinie verbleibt den Mitgliedstaaten für gewöhnlich zwei Jahre Zeit für die Transformationen der Richtlinie in deren nationales Recht. Die Europäische Kommission geht vor diesem Hintergrund in ihren FAQ vom 3. Juli 2012 davon aus, dass UCITS V schon Ende des Jahres 2014 in den Mitgliedstaaten Anwendung finden könnte. Zu diesem Zeitpunkt sollten nach ihrer Auffassung auch die Durchführungsbestimmungen erlassen sein.

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UCITS VI

Hintergrund und Ausgangspunkt

Am 26. Juli 2012 hat die Europäische Kommission ein Konsultationspapier betreffend Produktregelungen, Liquiditätsmanagement, Verwahrung, Geldmarktfonds sowie langfristigen Anlagen veröffentlicht, das der Vorbereitung einer weiteren Änderungsrichtlinie zur OGAW-Richtlinie (UCITS VI-Richtlinie) dient. Die Konsultation stützt sich dabei auf Leitlinien der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) zu u. a. börsennotierten Fonds (ETFs).

Schwerpunkt der Konsultation

Es werden eine Reihe von Aspekten und politischen Optionen zur Stärkung des Anlegervertrauens in Geldmarkfonds untersucht. Hier gilt besonderes Augenmerk der Rolle der Geldmarktfonds beim Liquiditätsmanagement für Anleger, ihrer Beteiligung an den Wertpapierleih- und Repomärkten sowie ihrer Systemrelevanz für den Finanzmarkt insgesamt. Aspekte wie die unterschiedlichen Methoden zur Berechnung des Nettoinventarwerts von Geldmarktfonds werden ebenfalls angesprochen.

Weiterer Schwerpunkt der Konsultation bildet die Anwendung sog. effizienter Portfoliomanagement-Techniken durch OGAW-Fondsmanager, die u. a. Wertpapierleih- und Repogeschäfte sowie das Management von Sicherheiten umfassen. Die Kommission möchte durch diese Konsultation ihre Kenntnisse über die möglichen Folgen der Anwendung dieser Techniken für das System und die Anleger vertiefen.

Insbesondere konzentriert sich die Konsultation auf:

• Vermögensgegenstände und den Gebrauch von Derivaten:
  Diesbezüglich stellt die Kommission unter anderem Fragen zu den für OGAW zulässigen Vermögensgegenständen und dem zulässigen Exposure, zu den erlaubten Anlagestrategien sowie zu einer möglichen Begrenzung der eingesetzten Derivate. Hierdurch möchte die Kommission insbesondere die aktuellen Praktiken im Rahmen des OGAW-Portfoliomanagements sowie die Anlagepolitik beurteilen können.

• Techniken und Instrumente zur effizienten Portfolioverwaltung:
  Nach der Richtlinie 2007/16/EG zur Durchführung der OGAW-Richtlinie ist „effiziente Portfolioverwaltung“ als Bezugnahme auf Techniken und Instrumente zu verstehen, die u. a. die Kriterien „Risikominderung“, „Kostensenkung“ und „Generierung“ von zusätzlichem Kapital oder Erträgen für den OGAW mit einem Risiko erfüllen, das mit dem Risikoprofil des OGAW und den Vorschriften zur Risikostreuung übereinstimmt. In diesem Zusammenhang sind nunmehr Fragen aufgetreten, die sich u. a. auf die Transparenz der Techniken zur effizienten Portfolioverwaltung, auf das Gegenparteirisiko und die Qualität der Sicherheiten bzw. der Wiederanlage von Sicherheiten beziehen. Vor diesem Hintergrund nennt die Konsultation einige wesentliche Punkte, die im Zusammenhang mit der effizienten Portfolioverwaltung zu klären sind und bezieht sich unter anderem auf Wertpapierleih- und Repogeschäfte, aktuelle Marktstandards sowie Möglichkeiten im Rahmen der Verwaltung von Sicherheiten.
• Bestimmte OTC-Derivate, die künftig über zentrale Clearingstellen abgewickelt werden sollen:
  Im Mittelpunkt der von der Kommission aufgeworfenen Fragen steht die künftige Behandlung von OTC-Derivaten, die Beurteilung der aktuellen Struktur, insbesondere im Hinblick auf operationellen Risiken und Interessenkonflikte sowie die Häufigkeit der Berechnung des Gegenparteirisikos.

• Regeln für das Liquiditätsmanagement:
  Vor dem Hintergrund der Finanzkrise, in deren Verlauf einige OGAW mit Liquiditätsproblemen konfrontiert waren und deshalb die Anteilsrücknahme aussetzen mussten, ist die Kommission insbesondere daran interessiert, zu klären, ob eine einheitliche Regelung in Bezug auf das Liquiditätsmanagement erforderlich ist. Diesbezüglich stellt die Kommission unter anderem Fragen zu den internen Vorgaben der OGAW im Rahmen des Liquiditätsmanagements, zur Möglichkeit des Aufschubs von Rücknahmeverlangen und der Zulässigkeit von „Side-Pockets“ sowie zur Erforderlichkeit der Liquiditätssicherung beim Handel von ETFs auf Sekundärmärkten.
• Regeln für das Passporting von Verwahrstellen:
  Diesbezüglich möchte die Kommission durch das Konsultationsverfahren die Vor-, aber auch die Nachteile einer Einführung von Passporting-Regelungen für Verwahrstellen und die damit möglicherweise verbundenen grenzübergreifenden aufsichtsrechtlichen Auswirkungen feststellen.

• Geldmarktfonds:
  Besonderes Augenmerk legt die Kommission im Rahmen der Konsultation auf Geldmarktfonds, insbesondere auf die Frage nach der Erforderlichkeit einer detaillierteren und harmonisierten Regulierung von Geldmarktfonds auf Europäischer Ebene. Dies impliziert Fragen zu der Erforderlichkeit von Regelungen, die zwischen verschiedenen Arten vom Geldmarktfonds differenzieren, nach Systemrisiken im Zusammenhang mit Geldmarktfonds, nach der Bewertung von Geldmarktfonds, nach möglichen Liquiditätsrisiken sowie nach Investmentkriterien und Rating von Geldmarktfonds und deren Vermögensgegenständen.
• Langfristige Anlagen:
  Die Kommission betont in der Konsultation die Bedeutung langfristiger Anlagen als bedeutenden Faktor für Wachstum und Wertschöpfung. Dementsprechend soll u. a. festgestellt werden, welche Möglichkeiten Anleger, die keine professionellen Anleger sind, haben, wenn sie in langfristige Anlagen investieren möchten. Ferner wird die Frage aufgeworfen, ob Änderungen der OGAW-Richtlinie in diesem Zusammenhang ausreichend sind oder ob eine „Stand-Alone-Initiative“ die bessere Alternative ist.

• Neuerungen in Bezug auf UCITS IV:
  Diesbezüglich soll festgestellt werden, inwiefern Anpassungen der Vorgaben von UCITS IV erforderlich sind. Insbesondere soll im Zuge der Konsultation geklärt werden, ob die Regelungen zu selbst verwalteten Investmentgesellschaften, zu Master-Feeder-Strukturen, zu Fondsverschmelzungen und zum Anzeigeverfahren geändert werden sollen. Außerdem soll überprüft werden, ob und wie weit eine weitere Angleichung von Regelungen der OGAW-Richtlinie an die Regelungen der AIFM-Richtlinie erforderlich ist, um die Konsistenz zwischen den unterschiedlichen Regulierungssysteme im europäischen Asset Management Sektor zu erhöhen.

Fortgang des Konsultations- und Gesetzgebungsverfahrens

Die Frist für die Beantwortung der Konsultation läuft am 18. Oktober 2012 ab. Danach wird die Europäische Kommission die Antworten und Beiträge analysieren und wohl gegen Ende des Jahres einen ersten Gesetzesvorschlag unterbreiten.

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