Das neue Insolvenzrecht nach der Insolvenzrechtsreform - Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG)
März 2012

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Mit der Neuregelung des vorläufigen Gläubigerausschusses in § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO trägt der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass die Weichen für eine erfolgreiche Unternehmensfortführung häufig bereits in den ersten Wochen nach Stellung des Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt werden⁵. Für den vorläufigen Gläubigerausschuss finden die Regelungen (§ 67 Abs. 2 und §§ 69 bis 79 InsO) entsprechend Anwendung, die auch für den Gläubigerausschuss im eröffneten Verfahren gelten.

Durch die Neuregelung wird nunmehr eine Rechtsgrundlage für eine Praxis geschaffen, die auch bereits vor der Insolvenzrechtsreform bei größeren Verfahren üblich war⁶. Durch die regelmäßige Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses soll eine verstärkte Einflussnahme und Mitwirkung der Gläubiger erreicht werden⁷. Mitglied des vorläufigen Gläubigerausschusses können dabei auch solche Personen sein, die erst mit Verfahrenseröffnung die Gläubigerstellung erlangen (vgl. § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1a, 2. HS InsO).

Für die Regelungen zum vorläufigen Gläubigerausschuss ist eine Evaluation fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes vorgesehen. Damit soll Bedenken begegnet werden, dass sich bestimmte Investoren gezielt kurz vor Insolvenzantrag oder nach dessen Stellung in die Gläubigerposition “einkaufen”, um auf diese Weise gezielt die Verfahrensentwicklung beeinflussen zu können⁸.

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Wahl des Insolvenzverwalters

Durch die neuen Regelungen in den §§ 56 und 56a InsO hat der Gesetzgeber die Rechte der Gläubiger bei der Auswahl des (auch vorläufigen) Insolvenzverwalters gestärkt. Nach § 56 Abs. 1 InsO ist die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters nicht mehr dadurch ausgeschlossen, dass die Person des Insolvenzverwalters (i) durch einen Verfahrensbeteiligten vorgeschlagen wurde und/ oder (ii) den Schuldner bereits vor Stellung des Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. Dies hat zur Folge, dass nun bereits in der Krise durch die Geschäftsleitung oder die Gesellschafter der drohend insolventen Gesellschaft ein möglicher späterer Verwalter als Berater herangezogen werden kann⁹.

Dagegen ist die Bestellung einer Person als Insolvenzverwalter wegen eines zu vermutenden Interessenkonflikts aber dann ausgeschlossen, wenn diese in der vorinsolvenzlichen Phase unter Einbindung von Schuldner und Gläubigern an der Erstellung eines Insolvenzplans mitgewirkt hat¹⁰. Ob dagegen der Planersteller nach § 56a Abs. 2 InsO (siehe dazu auch weiter unten) durch einen einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses als Insolvenzverwalter vorgeschlagen und bestellt werden kann¹¹, ist dagegen fraglich, da dieser dann möglicherweise nach Sicht des Insolvenzgerichts für das Amt offensichtlich ungeeignet ist¹².

Der neu geschaffene § 56a InsO regelt die Beteiligung der Gläubiger bei der Bestellung des Insolvenzverwalters. Nach § 56a Abs. 1 InsO ist vor Bestellung des Insolvenzverwalters dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zu geben, sich zu den Anforderungen, die an den Insolvenzverwalter zu stellen sind und zur Person des Insolvenzverwalters, zu äußern.

Ein wesentliches Novum bei der Auswahl des Insolvenzverwalters ist die Regelung in § 56a Abs. 2 InsO, nach der das Insolvenzgericht an einen einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Insolvenzverwalters gebunden ist, wenn diese nicht offensichtlich für das Amt ungeeignet ist. Wann dies der Fall ist, bleibt freilich bis zu einer richterlichen Klärung offen.

Zudem hat der Gesetzgeber auch den Fall bedacht, dass eine vorherige Anhörung des vorläufigen Gläubigerausschusses wegen einer besonderen Dringlichkeit nicht möglich ist, indem er in § 56a Abs. 3 InsO geregelt hat, dass in einem solchen Fall der vorläufige Gläubigerausschuss in seiner ersten Sitzung eine andere Person als die Bestellte zum Insolvenzverwalter wählen kann.

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Debt-to-Equity Swaps

Nach Absatz 3 des neu geschaffenen § 225a InsO kann im Insolvenzplan jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist, insbesondere die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft oder die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten. Danach ist die Möglichkeit eines Debt-to-Equity Swaps nunmehr für das Insolvenzplanverfahren gesetzlich geregelt. Allerdings ist eine Umwandlung einer Forderung gegen den Willen des betroffenen Gläubiges nicht möglich. Nur am Rande sei hier erwähnt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit eines sanierenden Debt-to-Equity Swaps im Rahmen des Gesetzes zur Reorganisation von Kreditinstituten (und dort in § 9 KredReorgG) im Speziellen bereits für die Restrukturierung von Kreditinstituten vorgesehen hat und diese Regelung jetzt auch in angepasster Form in das allgemeine Insolvenzrecht überführt hat.

Nach § 225a Abs. 2 S. 1 InsO kann im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehen werden, dass Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte am Schuldner umgewandelt werden. § 225a Abs. 2 S. 3 InsO ermöglicht, dass ein Debt-to-Equity Swap zunächst durch eine Kapitalherabsetzung vorbereitet werden kann und dass in einem zweiten Schritt die bisherigen Gläubiger ihre Forderungen im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung als Sacheinlage einbringen können. Für Banken ist aber auch weiter zu berücksichtigen, dass eine Umwandlung eines Teils ihrer Forderungen oder nur bestimmter Forderungen das Risiko mit sich bringt, dass diese mit den verbleibenden Forderungen in den Nachrang geraten (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO)¹³. Ob in diesen Fällen das Sanierungsprivileg nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO greift, bleibt dagegen bis zu einer gerichtlichen Klärung offen¹⁴.

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Bewertung der einzubringenden Forderungen

Die Frage, ob die Forderung nach dem Vollwertigkeitsgebot (also nur in Höhe des werthaltigen Teils) oder dem Nominalwertprinzip (also mit ihrem Nominalwert) bewertet wird, hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung dahingehend beantwortet, dass hier das Vollwertigkeitsgebot gelten soll¹⁵. Offen geblieben ist dagegen die Frage, ob den Forderungen im Rahmen der Vollwertigkeitsbetrachtung der Liquidationswert oder der Fortführungswert zu Grunde gelegt wird. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausgeführt hat, dass für die Bewertung der einzubringenden Forderung auch die Quotenerwartung im Insolvenzverfahren zu berücksichtigen ist¹⁶. Dies deutet auf ein Abstellen auf den Liquidationswert hin.

Den Risiken aus den mit der Insolvenz des Schuldners verbundenen Bewertungsunsicherheiten ist der Gesetzgeber damit begegnet, dass der Schuldner nach § 254 Abs. 4 InsO nach Durchführung des Debt-to-Equity Swaps und nach dessen gerichtlicher Bestätigung keine Ansprüche wegen einer Überbewertung der Forderungen im Plan gegen die bisherigen Gläubiger geltend machen kann. Ansprüche der Gesellschaft aus einer Differenzhaftung sind danach ausgeschlossen.

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Bewertung der Anteile der Altgesellschafter

Hinsichtlich der Bewertung der Anteile der Altgesellschafter ist nach der Intension des Gesetzgebers ebenfalls auf den Liquidationswert der Anteile abzustellen. Dies hat zunächst zur Folge, dass die Anteile regelmäßig mit Null zu bewerten sind, da sich ein Überschuss zu Gunsten der Gesellschafter im Rahmen der Schlussverteilung üblicherweise nicht ergibt¹⁷.

Aufgrund des in § 245 InsO geregelten Obstruktionsverbotes haben die Altgesellschafter im Rahmen einer Kapitalherabsetzung auf Null wohl keinen Anspruch auf eine Kompensation nach § 251 Abs. 3 InsO, da sie durch den Inhalt des Insolvenzplans nicht schlechter gestellt werden (solange es bei einer Liquidation nicht zu einem Überschuss kommt, wären die Anteile der Altgesellschafter nach ihrem Liquidationswert ebenso mit Null zu bewerten).

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Bezugsrechtsausschluss

Nach § 225a Abs. 2 S. 3 InsO kann im Rahmen eines Debt-to-Equity Swaps ein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen werden. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die Altgesellschafter grundsätzlich ein Bezugsrecht haben. Die Zulässigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens richtet sich grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Maßstäben (vgl. § 225a Abs. 3 InsO). Notwendig ist daher eine sachliche Rechtfertigung, die bei einer Sacheinlage zumindest dann vorliegen soll, wenn diese zum Zwecke einer anders nicht möglichen Sanierung eingebracht wird¹⁸, da in diesen Fällen regelmäßig das Interesse der Altgesellschafter an der Wahrung ihrer Beteiligungsquote hinter das Interesse an einer erfolgreichen Sanierung zurücktritt¹⁹.

Ob ein Bezugsrechtsausschluss zum Nachteil der Altgesellschafter ohne Weiteres möglich ist, ist allerdings fraglich. Eine generelle Zulässigkeit dürfte wohl vor dem Hintergrund des Art 14 GG unverhältnismäßig und damit nicht zulässig sein²⁰. Im Rahmen des Insolvenzplans können die Altgesellschafter dagegen dadurch berücksichtigt werden, dass diese eine Zeichnungs- bzw.

Übernahmeerklärung abgeben, die im Insolvenzplan zu berücksichtigen ist²¹. Von dem Bezugsrecht profitieren damit nur sanierungswillige und leistungsfähige Altgesellschafter²². Andere Altgesellschafter, die sich nicht an der Sanierung beteiligen wollen, scheiden dann im Rahmen des Debt-to-Equity Swaps aus der Gesellschaft aus²³.

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Change of Control Klauseln

Nicht zuletzt betrifft die Modernisierung des geltenden Insolvenzrechts auch die in der Praxis häufig anzutreffenden so genannten “Change of Controll“-Klauseln. Danach hat der Vertragspartner üblicherweise ein Kündigungsrecht für den Fall, dass sich beim anderen Vertragspartner die Gesellschafterstruktur über einen bestimmten Prozentsatz ändert.

§ 225a Abs. 4 InsO regelt, dass gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen im Insolvenzplan Vertragspartner nicht zum Rücktritt oder zur Kündigung von Verträgen berechtigen, an denen der Schuldner beteiligt ist. Damit soll im Ergebnis sichergestellt werden, dass Sanierungsmaßnahmen nicht dadurch gefährdet werden, dass gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen die Voraussetzungen einer Change of Controll-Klausel erfüllen²⁴.

Ob diese Regelung allerdings dem Ziel des ESUG Rechnung trägt, durch die Einbeziehung der Anteilsinhaber in das Insolvenzplanverfahren ein Sanierungsinstrument zu schaffen, bei dem rechtsträgerspezifische Berechtigungen bestehen bleiben²⁵, ist durchaus fraglich. Verträge, die über Change of Controll-Klauseln verfügen, dürften regelmäßig auch den Insolvenzfall des Vertragspartners bedacht haben und entsprechende Kündigungsrechte für diesen Fall beinhalten, so dass die Regelung des § 225a Abs. 4 InsO in der Praxis häufig leerlaufen dürfte.

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Fazit und Kritik

Durch das ESUG wurden insbesondere die Mitwirkungsrechte von Gläubigern des insolventen Schuldners deutlich verbessert. Eine frühzeitige Beteiligung der Gläubiger soll die Regel darstellen und so eine positive Sanierung ermöglichen. Die strikte Trennung zwischen dem Insolvenzrecht und dem Gesellschaftsrecht wurde aufgehoben und das Insolvenzplanverfahren attraktiver gestaltet. Dies führt allgemein zu einer Steigerung der Attraktivität einer insolvenzrechtlichen Lösung für die Gläubiger, insbesondere dadurch, dass die Altgesellschafter nunmehr ein deutlich geringeres Blockadepotential als zuvor haben.

Allerdings sind die Modernisierungen durch das ESUG nicht vollkommen frei von Kritik. So besteht zwar in der Praxis bei der Durchführung eines Debt-to-Equity Swaps ein Bedürfnis hinsichtlich des Ausschlusses der Differenzhaftung. Sofern aber bei der Bewertung der einzubringenden Forderung auf das Vollwertigkeitsprinzip abgestellt wird überzeugt dies nicht, da es hier nur darum geht, den werthaltigen Teil der Forderung einzubringen und damit einer missbräuchlichen Bewertung keine Konsequenzen entgegengestellt werden.

Ebenso ist die Bewertung der Anteile der Altgesellschafter auch bei Fortführung der Gesellschaft nach dem Liquidationswert aus deren Sicht problematisch, da dies in der Praxis regelmäßig dazu führen dürfte, dass eine Kompensationsmöglichkeit der Altgesellschafter im Rahmen eines Debt-to-Equity Swaps nur eine theoretische Option ist.

Auch der neuen Regelung zu Change of Control-Klauseln dürfte in der Praxis eher wenig Gewicht zuzumessen sein, da die Vertragspartner des insolventen Schuldners üblicherweise über andere Lösungsmöglichkeiten aus den Verträgen verfügen dürften, so dass hier auch zukünftig ein gewisses Verhandlungspotential auf Seiten dieser Gläubiger bestehen sollte.

1. Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7. Dezember 2011, BGBl. I, S. 2582 ff; vgl. allgemein zum ESUG: Hirte/Knof/Mock, DB 2011, DB 2011, 632 ,693 ff.; Karsten Schmidt, BB 2011, 1603; Braun/Heinrich, NZI 2011, 505; Urlaub, ZIP 2011, 1040; Willemsen/Rechel, BB 2011, 834; Obermüller, ZInsO 2011, 1809; Göb, NZI 2011, 899; Hölzle, NZI 2011, 124; Trams, NJW-Spezial 2011, 149; Zuleger, NZI 2011, 136; Römermann, GWR 2011, 375; Dahl, NJW-Spezial 2012, 21; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121; Willemsen/Rechel, BB 2012, 203.
2. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 23.
3. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 21.
4. So der Fall bei den Insolvenzen der Firmen Tele Columbus und Rodenstock, die ihren Sitz jeweils nach England verlegten, um dort die Sanierung mittels eines “Scheme of Arrangements“ durchzuführen.
5. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 32.
6. Willemsen/Rechel, BB 2012, 203.
7. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 32.
8. Beschlussempfehlung des Bundestages, BT-Drucks. 17/7511, 5.
9. Dahl, NJW-Spezial 2012, 21
10. Vgl. Streichung der Nr. (3) in Abs. a) des Änderungsvorschlags zu § 56 Abs. 1 InsO in der Beschlussempfehlung des Bundestages, BT-Drucks. 17/7511, 9.
11. So zumindest Willemsen/Rechel, BB 2012, 203.
12. Das Argument, dass Nr. (3) in Abs. a) des Änderungsvorschlags zu § 56 Abs. 1 InsO in der Beschlussempfehlung des Bundestages, BT-Drucks. 17/7511, 9 deshalb gestrichen wurde, weil sonst zu befürchten sei, dass der Planersteller eigene Fehler nicht korrigieren würde, greift zu kurz, da das Insolvenzgericht ohnehin nur bei einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses gebunden wäre.
13. Obermüller, ZinsO 2011, 1809, 1820.
14. Obermüller, ZinsO 2011, 1809, 1820.
15. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 45.
16. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 45.
17. Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 125.
18. Hüffer, AktG, 9. Auflage, § 186, Rn. 35; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff GmbHG, 17. Auflage, § 55, Rn. 22; Ulmer, in: GroßKomm. z. GmbHG, 2008, § 55, Rn. 53; Scheunemann/Hoffmann, DB 2009, 983, 984.
19. Seibt, Der Konzern 2009, 261, 263.
20. Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126.
21. Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126.
22. Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126.
23. Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 126.
24. BT-Drucks. 17/7511, 18.
25. RegE ESUG, BR-Dr 127/11, 42.

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