香港《競爭條例草案》
2012年3月

生效時間

假如《競爭條例草案》在立法會表決通過成為《競爭條例》，其生效日期將由商務及經濟發展局局長另行決定。

雖然《條例草案》沒有明文規定，但我們理解政府有意分階段實施《競爭條例》，首先啟動關於建制架構的條文，以便成立競爭事務委員會（競委會）以及開展指引的制定工作；然後在2013或2014年左右開始執行實質性條文。

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《競爭條例》的適用對象

《競爭條例》將對「業務實體」適用。「業務實體」是指不論法定地位或獲取資金方式的任何從事經濟活動的實體。

「業務實體」這一概念已在其他司法轄區的競爭法中廣泛使用，包括歐盟競爭法和中國的《反壟斷法》。香港可能也會採用歐盟競爭法對「業務實體」的寬泛定義：行業協會、互保基金、銀行、律師公會、專業組織，獨立經營的個體商戶和自然人，甚至政府，都曾因從事經濟活動而被裁定為「業務實體」。而同一控制權下的單個企業和公司應被視為一個「業務實體」。

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《競爭條例》豁除的人士

法定團體。  除了個別法定團體因行政長官會同行政會議訂立規例指明須受規管外，政府有意豁除所有「法定團體」不受《競爭條例》主要行為守則的規管。行政長官會同行政會議訂立的規例中會指明，《競爭條例》是否適用於相關法定團體全部或部份的活動。「法定團體」是指由任何條例或根據任何條例而設立或組成、或根據任何條例委出的團體（不論是否法人團體），但不包括公司、受託人、社團、合作社和職工會。至於《競爭條例》實施多久以後，行政長官會同行政會議才會開始訂立有關的規例，目前沒有答案。總之，在有關規例生效前，所有的「法定團體」都獲豁除。政府現時的建議是將全港581個法定團體中的六個置於《競爭條例》規管範圍內。

值得一提的是，《條例草案》並不豁除不是法定團體的政府擁有業務實體。政府全資或部份擁有的業務實體只有在符合「法定團體」的定義時，才可享受豁除。此外，與法定團體一起參與商業行為的第三方仍會受到一般競爭守則的約束。

其他人士。行政長官可以會同行政會議訂立規例，豁除任何其他人士全部或部份的活動不受 《競爭條例》主要條文的規管。

中小型企業不適用濫用市場權勢的條文。  根據現行建議，年度全球營業額不超過1,100萬港元的業務實體不適用第二行為守則（禁止濫用相當程度的市場權勢）。

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《競爭條例》禁止的行為

反競爭協議和濫用市場權勢。  《條例草案》符合國際競爭法的慣例，包含了競爭法的兩大傳統支柱。其第一行為守則禁止業務實體訂立或從事、以及禁止行業協會作出任何具有妨礙、限制或扭曲香港競爭的目的或效果的協議、經協調做法和決定。其第二行為守則禁止在市場中具有相當程度市場權勢的業務實體濫用該權勢，從事具有妨礙、限制或扭曲香港競爭的目的或效果的行為。相關條文確立了一般的行為標準，並提供了若干被禁行為的例子，同時還清楚規定，在香港以外進行的行為如在香港產生效果，則仍然適用《競爭條例》。前述行為守則基本與國際慣例接軌，只是以「相當程度的市場權勢」作為第二行為守則適用標準，與絕大多數司法轄區（包括中國大陸在內）所採用的「市場支配地位」標準有所出入。

電訊業的反競爭合併。  《條例草案》建議針對個別行業實施合併規管：電訊傳送者牌照持牌人禁止從事任何具有或相當可能具有大幅減弱香港競爭效果的合併。此規定與國際慣例有所不同，大部份司法轄區的競爭法都包括跨行業合併規管這一第三大支柱，而《條例草案》卻明確豁除電訊業以外的所有合併。

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《競爭條例》豁免或豁除的行為

提升經濟效率的協議。 違反第一行為守則的反競爭協議若能改善生產或分銷、或能促進技術或經濟發展，則可在符合若干條件的情況下獲准訂立。協議各方可選擇自我評估或申請競委會決定，但後者沒有義務對不涉及新問題或未厘清問題的申請給予正式指引。另外，競委會有權頒佈集體豁免命令，確認某類協議符合《競爭條例》的豁除條件。

中小型企業之間的特定協議。  違反第一行為守則的反競爭協議若符合以下兩項條件，則可獲准訂立：（i）參與協議的業務實體年度全球營業額累加合共不超過100,000,000港元；及（ii）有關協議不屬於「嚴重反競爭行為」（包括訂定價格、編配市場、限制生產、以及圍標）。

其他法律規定所要求的行為。  違反第一或第二行為守則的行為若是為了遵守香港其他適用法例，則可獲准進行。如果特定行為是根據與香港直接或間接有關的國際義務（例如關乎民用航空的國際安排）而進行的，相關業務實體可向行政長官會同行政會議申請豁免。

令整體經濟受益的服務。  《條例草案》建議，如某業務實體（不論其法律形式）獲政府委託營辦令整體經濟受益的服務，而第一和第二行為守則會妨礙該業務實體執行被指派的特定任務的，則豁除該等服務不受行為守則的規管。

因公共政策理由而獲豁免的行為。  行政長官會同行政會議可以基於「異常特殊而且強而有力的公共政策理由」，豁免特定協議或行為不受第一及第二行為守則規管。
獲豁免的合併。  涉及電訊傳送者牌照持有人的合併如果大幅減弱在香港的競爭，但產生的經濟效率卻超過其限制競爭的效果，當局仍會批准有關合併。此外，行政長官會同行政會議也可基於「異常特殊而且強而有力的公共政策理由」豁免本應被禁止的電訊業合併。

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公共執法

競爭事務主管機構。  香港政府將成立競爭事務委員會，負責調查違規行為，以及提交競爭事務審裁處審理。至於電訊和廣播業，競委會將與通訊事務管理局共享管轄權。

雖然案件審理權屬於競爭事務審裁處，但競委會不一定將所調查的違規行為全部提交競爭事務審裁處審理，競委會可接受有關業務實體停止相關行為的承諾，和解了結案件。

寬待。 《條例草案》提出引進寬待機制，用免除罰款來換取業務實體在調查中提供合作。具體寬待條件預計會在競委會制定的實施指引中有更詳細的表述。令人遺憾的是，《條例草案》似乎建議寬待協議以書面形式訂立，這與其他司法轄區以口頭協議為基礎的寬待機制完全相反。書面協議一旦訂立就有在民事訴訟中被披露的風險，從而潛在申請者對寬待機制失去興趣。

調查。 　競委會將擁有廣泛的調查權力，包括要求有關人士提供資料文件、給予解釋，以及在取得原訟法庭頒佈的手令後，進入處所搜查。

指引。  《條例草案》清楚規定，競委會須在諮詢公眾意見後，就行為守則的執行及程序事宜發出多項指引。如果競委會在這方面遵照國際慣例，就要在指引中解釋行為守則適用的反競爭效果程度、相關市場定義、相當程度的市場權勢的決定因素、給予寬待的詳細條件等政策。在《條例草案》的審議過程中，政府已經向立法會提供了有關行為守則和市場定義的範例指引。

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私人執法

任何人因其他人違反行為守則而蒙受損失或損害的，有權提起訴訟，但該訴訟只可在相關行為已被裁定違規後方能提起（後續訴訟的權利）。《條例草案》沒有清楚指明在一般合同爭議中，合同方能否不經競委會或競爭事務審裁處裁定，就以合約條款（例如排他條款）違反《競爭條例》為由自行判斷其無效或可予撤銷。

至於訂立了寬待協議而未受罰款的業務實體，並不能因此避免私人訴訟的可能。同樣，在和解程序中承認違規的業務實體，也依然要面對私人訴訟的風險。

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罰則

競爭事務審裁處可就違反競爭守則作出一系列命令，包括罰款、損害賠償令，以及在調查或訴訟程序當中頒佈臨時禁制令。對於“單一的違反行為”，審裁處的罰款上限是有關業務實體在違反行為持續期間每一年（以三年為限）在香港的營業額的10%。審裁處亦可命令業務實體支付競委會的調查費用。

《條例草案》的罰則有兩點與國際慣例不同：

• 競爭事務審裁處可主動要求違規者向受損失的人士支付賠償，並且可將其非法所得的利潤或避免的損失充公，頒令要求違規者向政府或競爭事務審裁處認為合適的人士支付。
• 對於「非嚴重行為」的反競爭協議和經協調做法，競委會只可在有關人士不理會其告誡通知，在訂明限期屆滿後繼續或重複違規行為時，方可提請審裁處施加制裁。而競委會向審裁處提出的法律程序只可針對告誡期屆滿後的違規行為，而不可針對告誡期之前的違規行為。

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