Social Media und Arbeitsrecht
„Mitarbeiter wegen Facebook-Eintrag gefeuert“. Nicht zuletzt aufgrund solcher Meldungen in der Tagespresse befasst sich zunehmend eine breitere Öffentlichkeit mit der Frage, welche Reaktionsmöglichkeiten ein Arbeitgeber auf unerwünschtes Verhalten von Mitarbeitern in sozialen Netzwerken wie z. B. Facebook, Twitter, Xing oder LinkedIn (Social Media) hat. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wegen einer Meinungsäußerung in einem sozialen Netzwerk ist aber nicht der einzige Berührungspunkt zwischen Social Media und Arbeitsrecht. Die Nutzung von Social Media hat das Arbeitsleben vielmehr auf vielfältige Weise verändert. Dies betrifft u. a. die Nutzung von Daten aus Social Media im Bewerbungsverfahren, den Umfang der Nutzung von Social Media während der Arbeitszeit und die Herausgabe von Daten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Studien zufolge sind derzeit bereits 74 Prozent der deutschen Internetnutzer bei sozialen Netzwerken registriert, so dass die Bedeutung dieser Fragen in Zukunft noch zunehmen wird. Gesetzliche Regelungen finden sich bisher allenfalls in Ansätzen, einige Entscheidungen der Arbeitsgerichte bieten allerdings erste Anhaltspunkte zur rechtlichen Bewertung.
Social Media als Recruiting Tool
Die Bedeutung von Social Media zeigt sich bereits bei der Suche und der Auswahl von Bewerbern. Die diesbezügliche Rechtslage ist derzeit allerdings ungesichert. Die Erhebung von Daten von Bewerbern ist zulässig, wenn diese Daten allgemein zugänglich sind und keine schutzwürdigen Interessen der Bewerber überwiegen. Informationen, die der Arbeitgeber über Google erhält, dürften dabei als allgemein zugänglich anzuerkennen sein. Ebenso wenig dürften schutzwürdige Interessen der Bewerber verletzt sein, wenn diese selbst Daten bei eher berufsbezogenen Netzwerken wie Xing oder LinkedIn einstellen.
Nach dem noch immer nicht verabschiedeten Entwurf eines Beschäftigtendatenschutzgesetzes dürften künftig hingegen nur noch Daten über persönliche und fachliche Fähigkeiten, über Kenntnisse, Erfahrungen, Ausbildung und den beruflichen Werdegang erfasst werden. Eine zulässige Erfassung würde außerdem voraussetzen, dass der künftige Arbeitgeber den Bewerber auf die Datenerhebung hingewiesen hat (z. B. in einer Stellenausschreibung) und keine schutzwürdigen Interessen des Bewerbers entgegenstehen. Bei sozialen Netzwerken, die der eher privaten Kommunikation dienen (z. B. Facebook, StayFriends), soll hiernach das Interesse des Bewerbers überwiegen und die Datenerhebung nicht zulässig sein. Bei Netzwerken, die der Darstellung beruflicher Qualifikationen dienen (z. B. Xing, LinkedIn), wäre demgegenüber die Datenerhebung zulässig. Diese Differenzierung wäre allerdings praktisch wohl kaum umsetzbar, weil z. B. auch über Xing private Kommunikation erfolgt oder beispielsweise in Diskussionsforen sowohl private Ansichten als auch berufsbezogene Angaben mitgeteilt werden.
Zulassung der Nutzung von Social Media im Arbeitsverhältnis
Im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ist unter anderem zu klären, in welchem Umfang die Nutzung des Internets und somit ggf. auch der Zugang zu Social Media während der Arbeitszeit zugelassen werden. Die Bereitstellung des Internets durch den Arbeitgeber ist ein Betriebsmittel, das grundsätzlich nur zu dienstlichen Zwecken genutzt werden darf. In der Praxis wird jedoch häufig eine private Nutzung entweder ausdrücklich zugelassen oder stillschweigend geduldet. Hierbei wird allerdings der Umfang der tatsächlichen privaten Nutzung oft weit unterschätzt. Gerade durch die Möglichkeit einer gewissermaßen ununterbrochenen privaten Kommunikation z. B. auf Facebook besteht für die Mitarbeiter heute ein deutlich größerer Anreiz zur privaten Nutzung als dies noch vor einigen Jahren der Fall war. Untersuchungen zufolge ist jeder vierte Beschäftigte in Deutschland auch während der Arbeitszeit bei Facebook aktiv, die durchschnittliche private Nutzungsdauer durch diese Mitarbeiter beträgt dabei derzeit eine halbe Arbeitsstunde täglich.
Aus Arbeitgebersicht empfehlen sich daher eindeutige Regelungen zur Nutzung des Internets und von Social Media. Ist die Nutzung des Internets nur zu dienstlichen Zwecken erlaubt, so ist darauf zu achten, dass sich nicht aufgrund einer Duldung der Privatnutzung gleichwohl ein entsprechendes Nutzungsrecht der Mitarbeiter etabliert.
Lässt der Arbeitgeber die private Nutzung zu, sind nähere Vorgaben empfehlenswert, um eine exzessive Nutzung zu vermeiden. Ebenso kann der Zugang zu bestimmten Internetseiten gesperrt werden. Bei Zulassung der privaten Nutzung – ausdrücklich oder aufgrund Duldung – ist der Arbeitgeber jedenfalls nach überwiegender Auffassung als Telekommunikationsdiensteanbieter anzusehen, der an das Fernmeldegeheimnis gebunden ist. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitgeber nahezu keine Möglichkeit mehr hat, das Nutzungsverhalten seiner Mitarbeiter zu kontrollieren, sofern er nicht eine entsprechende Einwilligung der Mitarbeiter eingeholt hat.
Weisungen hinsichtlich der Nutzung von Social Media
Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, dass über soziale Netzwerke nicht sein Ruf oder seine Marke geschädigt werden. Ebenso hat er ein Interesse daran, dass seine Mitarbeiter in sozialen Netzwerken nicht Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse „ausplaudern“.
Das berechtigt den Arbeitgeber aber selbstverständlich nicht dazu, seinen Mitarbeitern die Nutzung sozialer Netzwerke zu untersagen. Ebenso wenig kann der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern im Regelfall untersagen, ihre beruflichen Qualifikationen und ihren Arbeitgeber in sozialen Netzwerken zu nennen.
Soweit die Nutzung sozialer Netzwerke privat veranlasst ist, hat der Arbeitsgeber in der Regel auch kein Weisungsrecht in Bezug auf das Nutzungsverhalten seiner Mitarbeiter. Insbesondere kann der Arbeitgeber seine Mitarbeiter nicht anweisen, bestimmte Verhaltensweisen in der privaten Kommunikation zu unterlassen. Vielmehr kann er im Regelfall nur „Handlungsempfehlungen“ geben und im Übrigen auf die arbeitsvertraglichen Pflichten hinweisen (z. B. Verschwiegenheitspflicht, Loyalitätspflicht). Hierfür bieten sich Social Media Guidelines an.
Ein Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Nutzung sozialer Netzwerke im betrieblichen Interesse besteht nur, soweit dies Inhalt der arbeitsvertraglichen Pflichten des Mitarbeiters ist. So ist der Arbeitgeber jedenfalls nach derzeit überwiegender Rechtsauffassung im Regelfall nicht berechtigt, seine Mitarbeiter anzuweisen, sich ein Profil auf Xing oder in einem ähnlichen Netzwerk mit beruflichem Bezug zuzulegen. Eine Ausnahme hiervon wäre evtl. bei einem Außendienstmitarbeiter denkbar.
Äußerungen in Social Media über den Arbeitgeber – Kündigung möglich?
Grundlegende Bedeutung für das Arbeitsverhältnis kann das Verhalten der Mitarbeiter dann bekommen, wenn sie sich in sozialen Netzwerken nachteilig über ihren Arbeitgeber äußern. Der Mitarbeiter ist dem Arbeitgeber zwar jedenfalls in gewissem Umfang zur Loyalität verpflichtet und darf den Ruf seines Arbeitgebers nicht schädigen. Diese Loyalitätspflicht bedeutet aber nicht, dass der Mitarbeiter sich nicht kritisch über seinen Arbeitgeber äußern darf.
Was dabei noch vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt ist, stellt grundsätzlich keine Verletzung der arbeitsvertraglichen Loyalitätspflicht dar. Allerdings kann im Einzelfall zu prüfen sein, ob diese Kritik nicht zuerst innerbetrieblich adressiert hätte werden müssen, bevor sie über ein soziales Netzwerk ggf. weltweit verbreitet wird. Ohnehin ist bei kritischen Äußerungen zu berücksichtigen, dass sich diese im Internet sehr schnell und unkontrollierbar weit verbreiten und damit eine ungleich größere Wirkung entfalten können als eine mündliche Äußerung gegenüber Kollegen.
Jedenfalls sind Schmähkritik und Formalbeleidigungen von der Meinungsfreiheit nicht geschützt. Ebenso wenig sind bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen oder Äußerungen mit ehrverletzendem Charakter zulässig. In solchen Fällen kann eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. In anderen Fällen neigen die Gerichte häufig dazu, die Meinungsfreiheit der Mitarbeiter höher zu bewerten als die Interessen des Arbeitsgebers oder allenfalls eine Abmahnung für zulässig zu erachten.
So hatte sich in einem vom Arbeitsgericht Bochum entschiedenen Fall ein Auszubildender auf seinem Facebook- Profil unter der Rubrik Arbeitgeber beleidigend über seinen Arbeitgeber geäußert: „menschenschinder & ausbeuter“, „Leibeigener – Bochum“, „daemliche scheisse für mindestlohn – 20 Prozent erledigen“. Das Arbeitsgericht hielt die außerordentliche Kündigung für unwirksam. Das Gericht stellte maßgebend auf die besondere Natur des Ausbildungsverhältnisses ab. Dem Arbeitgeber wäre es zumutbar gewesen zu versuchen, über eine Abmahnung oder ein kritisches Gespräch eine Änderung des Verhaltens des Auszubildenden und eine entsprechende Einsicht hinsichtlich des Fehlverhaltens herbeizuführen.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte im Rahmen eines Prozesskostenhilfeantrags zu entscheiden, ob die Äußerung der schwangeren Mitarbeiterin eines Sicherheitsunternehmens auf ihrer privaten Facebook-Seite über einen Kunden des Sicherheitsunternehmens nach summarischer Prüfung eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Die Mitarbeiterin hatte folgendes gepostet: „Boa kotzen die mich an von O2, da sperren sie einfach das Handy, obwohl schon 3 man schon bezahlt hat … und dann behaupten die es wären keine Zahlungen da. Solche Penner … Naja ab nächsten Monat habe ich einen neuen Anbieter …“. Der Verwaltungsgerichtshof entschied, dass die Äußerung „sich nur als sprachlich pointierte Bewertung im Kontext einer bestimmten sachlichen Aussage über die Abwicklung eines Vertragsverhältnisses durch den Betroffenen darstellt“ und nicht die Diffamierung des Unternehmens im Vordergrund stehe. Eine solche Äußerung sei keine Schmähkritik oder ehrverletzende Beleidigung und vom Grundrecht der Meinungsfreiheit wohl noch gedeckt.
Äußerungen in Social Media über Kollegen
Des Weiteren ist derzeit noch offen, wie sich der Arbeitgeber zu verhalten hat, wenn sich Mitarbeiter gegenseitig über soziale Netzwerke „mobben“. Da es sich um außerdienstliches Verhalten der Mitarbeiter handelt, wäre zunächst entscheidend, ob ein ausreichender dienstlicher Bezug vorliegt. Ist ein solcher gegeben, wären disziplinarische Maßnahmen des Arbeitgebers grundsätzlich denkbar.
Verwertung von Informationen aus Social Media
Schließlich stellt sich auch die Frage, ob der Arbeitgeber die Informationen, die er aus sozialen Netzwerken erhält, verwerten darf. In einem durch Medienberichte bekannt gewordenen Fall hatte eine Mitarbeiterin auf ihrer Facebook-Seite gepostet „Ab zum Arzt und dann die Koffer packen“ und war anschließend nach Einreichung einer Krankmeldung nach Mallorca geflogen. Der Arbeitgeber kündigte fristlos. Das Arbeitsgericht Düsseldorf hatte geäußert, dass die Kündigung wahrscheinlich wirksam sei, ohne das Thema der Beweisverwertung zu problematisieren. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung hierzu entwickeln wird. Es ist wohl zu erwarten, dass die Gerichte hier ähnliche Maßstäbe anlegen werden wie bei der Nutzung von Bewerberdaten (siehe oben).
Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Mitnahme von Kundendaten
Endet das Arbeitsverhältnis, stellt sich die Frage, ob der erfolgreiche Vertriebsmitarbeiter seine Kundendaten z. B. in seinem Xing- Account an den Arbeitgeber herausgeben muss oder diese behalten kann.
Der Mitarbeiter ist nach allgemeinen Grundsätzen zur Herausgabe der ihm zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel verpflichtet. Bei z. B. einem Xing-Account wird es deshalb darauf ankommen, ob dieser als dienstlich oder privat zu qualifizieren ist. Als dienstlich dürfte dieser etwa dann zu betrachten sein, wenn er auf Kosten des Arbeitgebers erstellt wurde, während der Arbeitszeit gepflegt wurde und nur die geschäftlichen Daten des Mitarbeiters enthält. Die Abgrenzung wird dabei allerdings häufig schwierig sein. Handelt es sich um einen Account mit privaten und dienstlichen Kontakten, wird der Arbeitgeber nicht den gesamten Account herausverlangen können, sondern nur die Kundendaten einschließlich der geschäftlichen Korrespondenz.
Empfehlung: Social Media Guidelines
Zur betrieblichen Regelung derartiger Themen bietet es sich an, im Unternehmen Social Media Guidelines einzuführen. Diese können verbindliche Regelungen enthalten, soweit sie den dienstlichen Bereich der Nutzung von Social Media erfassen, und können im Übrigen jedenfalls Handlungsempfehlungen vorsehen. Zu beachten sind hierbei stets auch etwa bestehende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sowie datenschutzrechtliche Aspekte. Sprechen Sie uns gerne an, wenn wir Ihnen bei der Entwicklung oder Implementierung derartiger Guidelines behilflich sein können.
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Rechtsprechung: Arbeitsvertragsrecht
Urlaubsansprüche und Urlaubsabgeltungsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer
Für Urlaubsansprüche gilt ein Übertragungszeitraum von 15 bzw. 18 Monaten, auch wenn keine entsprechende tarifliche Regelung besteht (Übertragung des Schulte-Urteils des EuGH auf nationale Sachverhalte).
Mit dem Schulte-Urteil (22.11.2011 – C-214/10) hatte der EuGH seine Entscheidung aus dem Jahre 2009 (20.01.2009 – C-35/06, Schultz-Hoff) korrigiert und anerkannt, dass es nicht dem Zweck des Urlaubs entspreche, wenn langzeiterkrankte Arbeitnehmer ihre Urlaubsansprüche unbegrenzt ansammeln könnten. Eine tarifliche Regelung, nach der Urlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfielen, befand der EuGH für wirksam (dargestellt in unseren Arbeitsrecht Highlights aus März 2012).
Einige Landesarbeitsgerichte standen nun vor der Aufgabe, diese Rechtsprechung des EuGH auf Sachverhalte zu übertragen, in denen kein tariflich begrenzter Übertragungszeitraum vorgesehen war. Das LAG Baden-Württemberg urteilte, dass Urlaubsansprüche langjährig arbeitsunfähiger Arbeitnehmer in unionsrechtskonformer Rechtsfortbildung des § 7 Abs. 3 BUrlG nach einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten verfallen. Das LAG Hamm befürwortete unter Berücksichtigung des Art. 9 Abs. 1 IAO Übereinkommen Nr. 132 hingegen einen Übertragungszeitraum von 18 Monaten. In beiden Fällen ist bereits die Revision beim BAG anhängig. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG entscheiden wird.
(LAG Baden-Württemberg, 21.12.2011 – 10 Sa 19/11; LAG Hamm, 12.01.2012 – 16 Sa 1352/11)
Tarifvertragliche Ausschlussfristen gelten auch für Urlaubsabgeltungsansprüche.
Konnte ein Arbeitnehmer aufgrund dauernder Arbeitsunfähigkeit seinen (übertragenen) Urlaub bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht in natura nehmen, wandelt sich der Urlaubsanspruch in einen Urlaubsabgeltungsanspruch um. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG waren tarifliche Ausschlussfristen nicht auf Urlaubsabgeltungsansprüche anwendbar. Diese Rechtsprechung hat das BAG zuletzt ausdrücklich aufgegeben, da nach der neueren Rechtsprechung des EuGH der Urlaubsabgeltungsanspruch lediglich ein reiner Geldanspruch ist (BAG 09.08.2011 – 9 AZR 365/10).
Vor diesem Hintergrund entschied das BAG, dass eine tarifliche Ausschlussfrist, die „alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ erfasst, auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch sowohl für den gesetzlichen Mindesturlaub als auch für den Schwerbehindertenzusatzurlaub gilt. Das Schulte-Urteil des EuGH ist auf die Länge einer tariflichen Ausschlussfrist für die Geltendmachung eines Urlaubsabgeltungsanspruchs nicht übertragbar.
(BAG 13.12.2011 – 9 AZR 399/10)
Zuletzt entschied das BAG, dass die Tarifvertragsparteien des Öffentlichen Dienstes von ihrem Recht, Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den über den Mindesturlaub von vier Wochen übersteigen (Mehrurlaub), frei regeln zu können, allein dadurch wirksam Gebrauch gemacht haben, dass sie tarifvertraglich eine vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Verfallfrist für Urlaubsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit vereinbart haben. Zwar unterscheiden die Tarifvertragsparteien nicht eindeutig zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub. § 26 Abs. 2 a) TVöD bestimmt aber abweichend von § 7 Abs. 3 BUrlG, dass der Erholungsurlaub im Falle seiner Übertragung bis zum 31.05. des Folgejahres angetreten werden muss, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31.03. des Folgejahres angetreten werden konnte. Diese Lösung von dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG verhindert nach Ansicht des BAG einen Gleichlauf des gesetzlichen Mindesturlaubs und des tariflichen Mehrurlaubs, so dass der Mehrurlaub gemäß der tariflichen Regelung verfallen ist.
(BAG 22.05.2012 – 9 AZR 575/10)
Altersabhängige Staffelungen der Urlaubsdauer
Die im TVöD-AT vorgesehene Differenzierung der Urlaubsdauer nach dem Lebensalter benachteiligt Beschäftigte, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.
Die Klägerin wollte gerichtlich festgestellt haben, dass ihr bereits vor Vollendung des 40. Lebensjahres über den tariflich vorgesehenen Urlaub von 29 Arbeitstagen hinaus ein weiterer Urlaubstag zusteht. Sie machte geltend, dass die Staffelung der Urlaubsdauer in Abhängigkeit vom Lebensalter nach § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD-AT eine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters darstellt.
Das BAG folgte der Ansicht der Klägerin. Die Regelung verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Die tarifliche Urlaubsstaffelung ist nicht durch das legitime Ziel gerechtfertigt, dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Es ist kaum zu begründen, warum ab dem 30. bzw. 40. Lebensjahr ein gesteigertes Erholungsbedürfnis besteht. Der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot ist durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen.
(BAG 20.03.2012 – 9 AZR 529/10)
Tipp für die Praxis:
- Derzeit ist offen, ab welchem Alter das BAG ein gesteigertes Erholungsbedürfnis und somit einen sachlichen Grund für eine Differenzierung nach dem Alter anerkennt. Bestehende Differenzierungen sollten soweit möglich durch Angleichung auf einem Mittelwert beseitigt werden.
Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis
Die Frage des Arbeitgebers nach einer Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach Ablauf von sechs Monaten zulässig.
Während eines Insolvenzeröffnungsverfahrens erbat der beklagte Insolvenzverwalter von dem Kläger in einem Fragebogen zur Vervollständigung der ihm vorliegenden Daten u. a. Angaben zum Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mit einem Schwerbehinderten. Der Kläger verneinte seine Schwerbehinderung. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers betriebsbedingt.
In seiner Kündigungsschutzklage teilte der Kläger seine Schwerbehinderung mit und machte geltend, dass die ohne Beteiligung des Integrationsamts erklärte Kündigung unwirksam sei. Die Frage nach der Schwerbehinderung stelle eine verbotene Benachteiligung im Sinne des AGG dar. Ein Arbeitnehmer habe deshalb während des gesamten Arbeitsverhältnisses ein Recht zur wahrheitswidrigen Beantwortung der Frage nach seiner Schwerbehinderung.
Das BAG hielt die Kündigung für wirksam. Die Frage nach einer Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung steht im Zusammenhang mit der Pflicht des Arbeitgebers, die Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen und vor der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen. Die Frage soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu zu verhalten. Die Frage diskriminiert behinderte Arbeitnehmer auch nicht gegenüber nicht behinderten Arbeitnehmern. Da der Kläger die rechtmäßige Frage nach seiner Schwerbehinderung wahrheitswidrig beantwortete, ist es ihm unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.
(BAG 16.02.2012 – 6 AZR 553/10)
Pflicht zur Vergütung von Mehrarbeit bei objektiver Vergütungserwartung
Der Arbeitgeber hat geleistete Mehrarbeit zusätzlich zu vergüten, wenn dies vertraglich vereinbart oder den Umständen nach zu erwarten ist. Eine entsprechende objektive Vergütungserwartung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer kein herausgehobenes Entgelt bezieht.
Der Kläger war als Lagerarbeiter mit einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von EUR 1.800,00 und einer Wochenarbeitszeit von 42 Stunden bei der Beklagten beschäftigt. Laut Arbeitsvertrag konnte der Kläger für Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung beanspruchen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangte der Kläger die Vergütung für 968 in den Jahren 2006 bis 2008 geleistete Überstunden.
Das BAG entschied, dass der Kläger einen Anspruch auf Überstundenvergütung hat (§ 612 Abs. 1 BGB). Angesichts der eher geringen Höhe des vereinbarten Bruttogehalts war die Leistung von Überstunden nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten. Da insoweit keine Obergrenze vereinbart war, erachtete das BAG den vertraglichen Ausschluss einer zusätzlichen Vergütung von Mehrarbeit als unwirksam.
(BAG 22.02.2012 – 5 AZR 765/10)
Anders hatte das BAG entschieden in dem Fall eines Rechtsanwalts mit einem Jahresgehalt in Höhe von EUR 80.000,00 brutto zuzüglich eines Jahresbonus in Höhe von EUR 8.000,00 brutto. Auch in diesem Fall war die vertragliche Abgeltungsklausel für Überstunden unwirksam, jedoch sah das BAG aufgrund der Höhe des Gehalts für die geleisteten Überstunden keine objektive Vergütungserwartung im Sinne des § 612 Abs. 1 BGB (ausführlich hierzu unsere Arbeitsrecht Highlights aus März 2012).
Tipp für die Praxis:
- Pauschale Abgeltungsklauseln für Überstunden sind nur wirksam, wenn sich aus ihnen der Umfang der zu leistenden Überstunden erkennen lässt. Das andernfalls bestehende Vergütungsrisiko kann jedoch unter Umständen hingenommen werden, wenn allgemeine Verfallklauseln von z. B. drei Monaten vereinbart sind.
Anspruch auf Weihnachtsgratifikation bei gekündigtem Arbeitsverhältnis
Eine Sonderzahlung, die nicht der Vergütung geleisteter Arbeit dient, kann von dem ungekündigten Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Auszahlungszeitpunkt abhängig gemacht werden. Es kommt nicht darauf an, wer das Arbeitsverhältnis gekündigt hat.
Die Zulässigkeit einer Klausel, nach der die Zahlung einer Sonderzuwendung unter die Bedingung des ungekündigten Bestehens des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungszeitpunkt gestellt wird, ist abhängig von dem mit der Zuwendung verfolgten Zweck.
Soll mit der Sonderzuwendung nicht die erbrachte Arbeitsleistung vergütet, sondern ein anderer Zweck verfolgt werden, ist eine Klausel, nach der die Zahlung den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzt, zulässig. Das ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber mit der Sonderzahlung die künftige Betriebstreue honorieren oder einen Beitrag zu den erhöhten Weihnachtsaufwendungen erbringen will und die Sonderzuwendung nicht einen wesentlichen Bestandteil der Gesamtvergütung ausmacht. Zulässig ist deshalb eine Klausel, nach der die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation an den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Stichtag geknüpft wird. Die Klausel muss auch nicht danach differenzieren, wer eine etwaige Kündigung ausgesprochen hat und ob sie auf Gründen beruht, die in der Sphäre des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers liegen.
Hat eine Sonderzuwendung hingegen Vergütungscharakter und dient somit als Gegenleistung für bereits erbrachte Arbeitsleistungen, ist es unangemessen, dem Arbeitnehmer über eine Stichtagsklausel oder sonstige Zahlungsbedingungen das vereinbarte Arbeitsentgelt wieder zu entziehen. Eine Sonderzuwendung hat in der Regel Vergütungscharakter, wenn sie vom Erreichen persönlicher Ziele oder auch nur vom Unternehmenserfolg abhängig gemacht wird.
(BAG 18.01.2012 – 10 AZR 667/10)
Sonderzahlung mit Mischcharakter
Eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nicht vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem Zeitpunkt außerhalb des Bezugszeitraums der Sonderzahlung abhängig gemacht werden.
Bislang waren nach Auffassung des BAG Regelungen, nach denen die Leistung einer Sonderzahlung nur dann erfolgt, wenn der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt noch im Arbeitsverhältnis steht (sog. Bestands- oder Stichtagsklauseln), bereits dann zulässig, wenn die Sonderzahlung sowohl der Vergütung bereits erbrachter Arbeitsleistung als auch der Honorierung von Betriebstreue dient. Diese Rechtsprechung gibt das BAG nun ausdrücklich auf. Durch eine Bestandsklausel bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter würde dem Arbeitnehmer bereits verdiente Arbeitsvergütung entzogen. Daran ändert auch der zusätzlich verfolgte Zweck der Honorierung von Betriebstreue nichts.
(BAG 18.01.2012 – 10 AZR 612/10)
Tipp für die Praxis:
- Der Arbeitgeber kann die Leistung einer Sonderzuwendung weiterhin vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt abhängig machen, solange er mit der Sonderzuwendung ausschließlich die Betriebstreue honoriert.
Rückzahlung von Ausbildungskosten
Eine AGB-Klausel, die die Rückzahlung von Ausbildungskosten in jedem Fall einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung vorsieht, ist unwirksam.
Ein Arbeitnehmer absolvierte die vom Arbeitgeber finanzierte Ausbildung zum Triebwagenführer. Die Parteien vereinbarten, dass der Arbeitnehmer im Falle einer Eigenkündigung innerhalb von zwei Jahren nach Beendigung der Fortbildung zur Rückzahlung der Fortbildungskosten verpflichtet ist, ohne danach zu differenzieren, ob die Gründe für die Eigenkündigung in der Sphäre des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers liegen.
Kurz nach Abschluss der Ausbildung wurde der Eisenbahnfahrzeugführerschein des Arbeitnehmers eingezogen. Der Arbeitnehmer konnte nicht mehr als Triebwagenführer eingesetzt werden und wurde wieder im Servicebereich tätig. Kurze Zeit später kündigte er das Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber verlangte von dem Arbeitnehmer die Kosten für die Ausbildung.
Das BAG entschied, dass ein Rückzahlungsanspruch nicht besteht. Die Rückzahlungsklausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen, weil sie nicht danach differenziert, ob der Grund für die Eigenkündigung der Sphäre des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers zuzuordnen war. Folglich hätte der Arbeitnehmer die Kosten auch dann erstatten müssen, wenn die Kündigung durch den Arbeitgeber (mit)veranlasst war, etwa durch dessen vertragswidriges Verhalten. Die Klausel ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam und entfällt ersatzlos. Das hatte im vorliegenden Fall zur Folge, dass der Arbeitnehmer nicht zur Rückzahlung der Ausbildungskosten verpflichtet war, obwohl der Grund für die Eigenkündigung nicht aus der Sphäre des Arbeitgebers stammte.
(BAG 13.12.2011 – 3 AZR 791/09)
Unterlassung der Veröffentlichung von Arbeitnehmerdaten im Internet nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
Nach Ausscheiden eines Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber verpflichtet, persönliche Daten und Fotos des Arbeitnehmers von seiner Internetseite zu entfernen. Andernfalls verletzt er das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Dies gilt unter Umständen auch für die Erwähnung in einem News-Blog.
Die Klägerin war vier Monate als Rechtsanwältin bei der beklagten Kanzlei beschäftigt. Die Kanzlei veröffentlichte auf ihrer Internetseite das Profil der Klägerin und in ihrem News-Blog die Information, dass die Klägerin das Anwaltsteam unterstützen werde einschließlich eines Fotos und einiger Angaben zu ihrem Profil.
Nach ihrem Ausscheiden forderte die Klägerin die Kanzlei auf, die Veröffentlichungen zu ihrer Person auf der Internetseite der Kanzlei zu löschen. Die Beklagte löschte nur das Profil der Klägerin, nicht aber die Informationen in dem News-Blog. Die Klägerin beantragte daraufhin im Wege einer einstweiligen Verfügung, die Kanzlei zur Unterlassung der Veröffentlichung der Daten zu ihrer Person zu verurteilen.
Das LAG Hessen folgte der Ansicht der Klägerin. Die Nutzung des Fotos, des Namens und des Profils der Klägerin in der Veröffentlichung greifen in das Persönlichkeitsrecht der Klägerin ein. Es handelt sich im konkreten Fall nicht um eine bloße Eintrittsmitteilung. Vielmehr hat die Information aufgrund der Betonung der langjährigen Berufserfahrung der Klägerin werbenden Charakter. Auch durch das Bild wird bewusst mit der individuellen Persönlichkeit der Klägerin geworben. Die weitere Veröffentlichung der Information auf der Internetseite kann berufliche Nachteile zu Lasten der Klägerin verursachen, weil potentielle Mandanten bei der Suche im Internet evtl. auf die Internetseite ihrer ursprünglichen Kanzlei verwiesen werden. Ein berechtigtes Interesse der Kanzlei daran, die Informationen über die Klägerin weiterhin auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen, ist nicht erkennbar. Die beklagte Kanzlei musste die Nachricht über den Beginn der Tätigkeit der Klägerin einschließlich des Fotos und der übrigen persönlichen Daten aus dem News-Blog ihrer Internetseite löschen.
(LAG Hessen 24.01.2012 – 19 SaGa 1480/11)
Tipp für die Praxis:
- Werden werbende Aussagen über einen Mitarbeiter auf der Internetseite des Arbeitgebers getroffen, sind diese ggf. später auf Verlangen des Mitarbeiters zu beseitigen.
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Rechtsprechung: Kündigung und Bestand des Anstellungsverhältnisses
Außerordentliche Kündigung wegen Stalking
Die fortgesetzte Belästigung von Arbeitskollegen kann grundsätzlich ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung sein. Von den Umständen des Einzelfalls hängt es ab, ob es zuvor einer Abmahnung bedarf.
Das beklagte Land kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos, nachdem dieser eine als Leiharbeitnehmerin beschäftigte Mitarbeiterin über einen längeren Zeitraum belästigt und bedrängt hatte. Der Kläger hatte der Mitarbeiterin gegen ihren ausdrücklichen Willen zahlreiche E-Mails geschickt, sie ohne dienstlichen Anlass in ihrem Büro angerufen und dort aufgesucht, sich wiederholt und zunehmend aufdringlich in ihr Privatleben eingemischt und ihr u. a. damit gedroht, er könne dafür sorgen, dass sie keine feste Anstellung beim Land bekomme, um sie zu weiterem privaten Kontakt mit ihm zu bewegen.
Bereits zwei Jahre zuvor war gegen den Kläger ein Verfahren vor einer betrieblichen Beschwerdestelle aufgrund eines ähnlichen Verhaltens gegenüber einer anderen Mitarbeiterin geführt worden mit dem Ergebnis, dass der Kläger eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit der Mitarbeiterin „auf jeden Fall zur Vermeidung arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ zu unterlassen hatte.
Das BAG entschied, dass der schwerwiegende Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Nebenpflicht, die Privatsphäre und den deutlichen Wunsch einer Arbeitskollegin zu respektieren, nicht-dienstliche Kontaktaufnahmen mit ihr zu unterlassen, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Ob es zuvor einer Abmahnung bedarf, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.
(BAB 19.04.2012 – 2 AZR 258/11)
Kettenbefristung bei Sachgrund der Vertretung grundsätzlich zulässig
Ein vorübergehender Bedarf an Vertretungskräften ist grundsätzlich als sachlicher Grund für eine Befristung anzusehen. Der Arbeitgeber darf auch wiederholt und sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückgreifen.
Die Klägerin war bei dem beklagten Land zwischen 1996 und 2007 auf der Grundlage von 13 befristeten Arbeitsverträgen als Justizangestellte beschäftigt. Die befristeten Verträge wurden stets aus Anlass eines Vertretungsbedarfs für unbefristet eingestellte Justizangestellte geschlossen. Die Klägerin wollte gerichtlich feststellen lassen, dass sie in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis steht.
Der EUGH entschied, dass der vorübergehende Bedarf von Vertretungskräften grundsätzlich einen sachlichen Grund für eine Befristung darstellen kann (wie in § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG). Das ist auch der Fall, wenn ein Arbeitgeber wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Arbeitsverträge zurückgreift und dieser Vertretungsbedarf durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnte. Allerdings ist im Rahmen einer umfassenden Prüfung der jeweiligen Umstände zu untersuchen, ob tatsächlich ein nur vorübergehender Bedarf an den vom Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen besteht oder die Berufung des Arbeitgebers auf den Vertretungsbedarf missbräuchlich ist. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls einschließlich der Anzahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen.
(EuGH 26.01.2012 – C-586/10)
Anwendbarkeit des AGG auf GmbH-Geschäftsführer
Ein auf bestimmte Dauer bestellter Geschäftsführer einer GmbH, der nach Ablauf seines Vertrags wegen seines Alters nicht weiterbeschäftigt wird, fällt in den Schutzbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG).
Der Kläger war bis zum Ablauf seines befristeten Vertrags medizinischer Geschäftsführer der beklagten Kliniken, einer GmbH. Der Aufsichtsrat der GmbH beschloss, dass der befristete Vertrag mit dem bei Vertragsende 62-jährigen Geschäftsführer nicht über das vereinbarte Vertragsende hinaus fortgesetzt werden und die Position stattdessen mit einem 41-jährigen Mitbewerber besetzt werden sollte.
Der Kläger war der Ansicht, dass ihm der Neuabschluss seines Vertrags und die weitere Bestellung als Geschäftsführer nur aus Altersgründen versagt worden seien und dass diese Entscheidung gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoße. Mit der Klage verlangte er den Ersatz seines materiellen und immateriellen Schadens.
Der BGH bestätigte die Ansicht des Klägers. Nach § 6 Abs. 3 AGG gelten die Vorschriften über den Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung auch für Geschäftsführer einer GmbH, soweit es um den Zugang zur Erwerbstätigkeit und um den beruflichen Aufstieg geht. In dem Beschluss, den Kläger nach dem Auslaufen seiner Bestellung nicht weiter als Geschäftsführer zu beschäftigen, hat der Senat eine Entscheidung über den Zugang zum Amt, also über den Zugang zur Erwerbstätigkeit gesehen.
Außerdem wendete der BGH die Beweislastregel des § 22 AGG an. Danach musste der Kläger nur Indizien beweisen, aus denen sich eine Diskriminierung ergab. Die Beklagte musste hingegen beweisen, dass der Kläger nicht wegen seines Alters oder aus anderen unzulässigen Gründen benachteiligt worden ist. In dem konkreten Fall hatte der Aufsichtsratsvorsitzende gegenüber der Presse erklärt, dass der Kläger wegen seines Alters nicht weiterbeschäftigt worden sei. Man habe wegen des „Umbruchs auf dem Gesundheitsmarkt“ einen Bewerber gewählt, der das Unternehmen „langfristig in den Wind stellen“ könne. Das war nach Auffassung des BGH ein ausreichendes Indiz für eine Altersdiskriminierung, das die Beklagte nicht widerlegen konnte.
(BGH 23.04.2012 – II ZR 163/10)
Tipp für die Praxis:
- Auch bei der Nichtverlängerung von Verträgen mit Organmitgliedern sind die Vorgaben des AGG zu beachten und bei öffentlichen Verlautbarungen zu berücksichtigen.
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