Introduction

Lors de la récente Conférence annuelle de la Section du droit de la concurrence de l’Association du Barreau canadien, des responsables du Bureau de la concurrence ont présenté leurs priorités pour l’année qui vient et discuté des événements les plus récents. Nous présentons ci-dessous une description des neuf changements clés touchant l’application des dispositions non pénales de la Loi sur la concurrence (Loi) et leurs conséquences pour les entreprises au Canada et à l’étranger.

Questions générales

1. L’ère de l’« application de la Loi avec vigueur » est arrivée. La commissaire de la concurrence (commissaire) a annoncé que le Bureau était passé de la phase d'assimilation des modifications importantes apportées à la Loi en 2009 à la phase d'engagement de poursuites fondées sur la nouvelle législation, ce qu’elle a appelé l’« application de la Loi avec vigueur ». Au cours de la dernière année, le Bureau a notamment contesté deux fusions, engagé plusieurs poursuites pour abus de position dominante, contesté des pratiques de maintien des prix de Visa et de MasterCard et intenté plusieurs actions pour pratiques publicitaires trompeuses, l’une d'elles donnant lieu à un règlement important avec Bell Canada qui prévoit la pénalité maximale de 10 M$.
2. Si vous signez un consentement, respectez-le. La commissaire a démontré, dans le cadre de ses actions contre Beiersdorf Canada Inc., fabricant des produits Nivea, que les parties qui concluent un consentement afin de régler une affaire doivent en respecter les modalités. La commissaire a annoncé la conclusion d'un règlement avec Beiersdorf le 7 septembre 2011 à l’égard d'indications trompeuses au sujet de certains produits Nivea; le 22 septembre 2011, elle a annoncé qu’elle avait demandé à Beiersdorf de cesser de faire des déclarations inexactes au sujet des modalités du règlement. Lors de la conférence, la commissaire a mentionné que le Bureau avait accusé d'outrage une autre partie qui aurait prétendument violé les modalités d'une ordonnance de consentement. La violation d'une ordonnance est une infraction criminelle en vertu de la Loi passible, sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, d’une amende maximale de 25 000 $ et/ou d’un emprisonnement maximal de un an et, sur déclaration de culpabilité par mise en accusation, d’une amende à la discrétion du tribunal et/ou d’un emprisonnement maximal de cinq ans.
3. La protection du consommateur est prioritaire. La commissaire a déclaré que l’accent renouvelé mis sur l’application de la Loi vise à s’assurer que la population canadienne comprenne « que nous nous acquittons avec fermeté de notre mandat de promouvoir et protéger la concurrence […] tout en rétablissant la confiance des consommateurs et en montrant que le travail du Bureau demeure pertinent dans la vie quotidienne des Canadiens »¹ . Le point commun entre les nombreuses actions intentées jusqu’à présent par la commissaire Aitken est l’incidence directe de la plupart de celles-ci sur le portefeuille des consommateurs canadiens. Du nombre, mentionnons les causes d'abus de position dominante contre l’Association canadienne de l’immeuble et le Toronto Real Estate Board, qui ont été intentées afin de lever des restrictions à la mise en oeuvre de méthodes plus économiques de vendre des maisons, les causes relatives à des indications trompeuses contre Chatr de Rogers, Bell Canada et Beiersdorf, les contestations des frais imposés par Visa et MasterCard et la contestation d'une fusion entre Air Canada et United Continental au motif qu’elle pourrait entraîner l’augmentation des prix sur de nombreuses liaisons transfrontalières.

Fusions

4. Les modifications apportées aux lignes directrices sur les fusions améliorent la souplesse, mais réduisent la certitude.  Le Bureau a complété un processus d'examen échelonné sur un an en publiant (le premier jour de la Conférence) la version révisée définitive du document intitulé Fusions – Lignes directrices pour l’application de la loi. Ces lignes directrices établissent l’approche analytique adoptée par le Bureau aux fins de l’examen des fusions. Comme deux documents de consultation avaient déjà été publiés à cet égard, la version définitive ne réservait guère de surprises². Le principal changement par rapport à la version des lignes directrices de 2004 est le principe adopté par le Bureau selon lequel la définition du marché du produit et du marché géographique pertinents n’est qu’un outil parmi tant d'autres et n’est pas nécessaire dans chaque cas. Cette modification offre au Bureau et aux parties à une fusion une plus grande souplesse dans l’élaboration de l’argumentation portant sur les avantages des transactions éventuelles. Autre changement important apporté par le Bureau, les directives relatives aux fusions déjà publiées dans d'autres documents (comme les gains en efficience) ont été intégrées dans les lignes directrices afin de centraliser les documents d’orientation sur les fusions. La version définitive des lignes directrices révisées précise que le traitement des gains en efficience actuellement appliqué par le Bureau a préséance sur les indications contenues dans le Bulletin sur le traitement des gains en efficience dans le cadre de l'examen d'une fusion publié en 2009. Les lignes directrices révisées fournissent également plus de détails quant à l’approche du Bureau relativement aux transactions mettant en jeu des intérêts minoritaires et des directions interreliées dans le cadre de fusions verticales ou d’un monopsone.
5. Les transactions de moindre importance n’échapperont pas à l’examen. Comme dans sa directive antérieure, le Bureau a réitéré qu’il accordait une plus grande attention aux transactions de moindre importance ne devant pas faire l’objet d'un avis et qui sont susceptibles de soulever des questions en droit de la concurrence; il a notamment confirmé qu’un membre de son personnel avait été chargé de passer en revue les médias et les bases de données sur les transactions afin de repérer de telles opérations. Par le passé, le Bureau n’examinait chaque année qu’un petit nombre de transactions ne franchissant pas le seuil relatif à l’avis de fusion préalable (c.-à-d., lorsque la cible a des actifs au Canada ou que son revenu tiré de ventes au Canada ou en provenance du Canada est supérieur à 73 M$ et que les parties à la transaction, ainsi que leurs affiliées, ont des actifs au Canada ou tirent un revenu de ventes à partir de ces actifs au Canada ou en provenance du Canada qui sont supérieurs à 400 M$). En janvier 2011, le Bureau s’est opposé à une transaction ne devant pas faire l’objet d'un avis et a intenté un recours en dissolution qui, s’il est accueilli, peut obliger les vendeurs à rendre les fonds et forcer l’annulation complète de la transaction. Les parties à une transaction sous le seuil relatif à l’avis de fusion préalable devraient tenir bien compte des questions de concurrence au début du processus de planification de leur transaction afin de prévoir le temps nécessaire pour traiter avec le Bureau si la transaction est susceptible de soulever de telles questions.
6. La transparence sera améliorée. Depuis les modifications apportées en 2009, le Bureau a publié un certain nombre de documents d'orientation présentant son point de vue quant à l’application des nouvelles dispositions de la Loi et aux procédures qui seront suivies pour les faire appliquer. Les responsables du Bureau ont indiqué qu’ils continueraient à peaufiner leurs documents d'orientation au rythme de l’expérience acquise à l’égard des nouvelles dispositions. On attend des mises à jour des Lignes directrices concernant le processus d’examen des fusions et du Bulletin d'information sur les mesures correctives en matière de fusions au Canada, ainsi que la préparation de modèles de consentement. Le Bureau a aussi l’intention d'augmenter la fréquence de ses « déclarations de position », qui expliquent l’approche suivie aux fins de transactions particulières. Les responsables du Bureau ont indiqué qu’ils s’efforceraient de publier une déclaration de position à l’égard de chaque fusion considérée comme « complexe ». Finalement, ils ont annoncé leur intention d'entreprendre la publication d'un « registre des fusions » mensuel qui comprendra, dans le cas de chaque fusion, l’examen de la Direction générale des fusions, la dénomination sociale des parties, le secteur en cause et le résultat de l’examen. Dans la très grande majorité des cas, le Bureau aura déjà communiqué avec des participants du marché (c.-à-d., les clients et les fournisseurs des parties) dans le cadre de son examen de la fusion. Cependant, lorsque aucune communication n’a été faite, le registre des fusions pourrait représenter la première annonce publique de l’examen d'une fusion. Dans une telle situation, il pourrait être souhaitable que les parties élaborent des plans de communication appropriés afin de gérer le processus de communication.

Pratiques publicitaires fausses ou trompeuses / pratiques commerciales trompeuses

7. Les pratiques publicitaires fausses ou trompeuses ne seront pas tolérées. Le Bureau a renforcé son application des dispositions de la Loi en matière de pratiques publicitaires fausses ou trompeuses et de pratiques commerciales trompeuses et entend continuer à le faire. Des poursuites pour des indications trompeuses ont été intentées contre Chatr de Rogers, Bell Canada et Beiersdorf et, dans chaque cas, la commissaire a réclamé l’imposition de sanctions lourdes, notamment les sanctions administratives pécuniaires maximales. Le Bureau considère maintenant l’application de la Loi à cet égard comme une priorité aussi importante que les actions contre les cartels, l’abus de position dominante ou les fusions anticoncurrentielles.

Pratiques susceptibles d'examen

8. Les causes en cours permettront de clarifier de nouvelles dispositions importantes.  Les dispositions relatives au maintien des prix de la Loi ont été modifiées en 2009 afin de supprimer les sanctions criminelles et de prévoir la condition selon laquelle le comportement a eu, a ou aura vraisemblablement pour effet de « nuire à la concurrence dans un marché ». La commissaire s’est opposée aux pratiques de Visa et de MasterCard, soutenant qu’elles entraînent la hausse des frais d'acceptation de cartes payés par les commerçants ou découragent leur réduction. De même, la commissaire s’est opposée au projet de coentreprise entre Air Canada et United Continental touchant les liaisons transfrontalières en vertu des dispositions relatives aux fusions de la Loi, ainsi qu’à certains accords de coopération existants entre Air Canada et United et entre Air Canada et Continental. Ces accords de coopération sont contestés en vertu du nouvel article 90.1 de la Loi, qui permet à la commissaire de demander l’annulation ou la modification des modalités d'un accord anticoncurrentiel présumé entre des concurrents. Cette cause constitue la première action intentée en vertu de cette disposition, qui a été ajoutée en 2009 et a pris effet le 12 mars 2010, au moment de l’entrée en vigueur des modifications apportées aux dispositions relatives aux cartels au Canada. Ces causes devraient apporter un éclairage judiciaire très important quant à la portée de ces nouvelles dispositions.
9. Les lignes directrices sur l’abus de position dominante se font toujours attendre.  Malgré la publication en janvier 2009 d'un projet de lignes directrices révisées pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante de la Loi, aucun calendrier précis quant à la publication d'un nouveau document de consultation sur les lignes directrices révisées ou d'une version définitive de celles ci n’a été communiqué. Initialement reportée en raison des poursuites engagées par la commissaire contre l’Association canadienne de l’immeuble, la publication des lignes directrices définitives aurait dû suivre la conclusion d'un règlement entre les parties. Cependant, cette révision devra vraisemblablement attendre l’issue de l’action intentée par la commissaire contre le Toronto Real Estate Board; les audiences préliminaires à cet égard sont prévues pour la mi-octobre, mais la date de l’audience sur les principaux arguments de fond n’a pas encore été fixée.

Conclusion

Maintenant que le Bureau est clairement passé en « mode de mise en application », il est encore plus important pour les entreprises de revoir leur programme de conformité ou d'envisager la mise en œuvre d'un tel programme si elles en sont dépourvues. Compte tenu des modifications récentes à la Loi prévoyant l’ajout de lourdes sanctions pécuniaires à l’égard de certaines infractions civiles, la conformité revêt une importance primordiale. Aujourd’hui, moins que jamais, peut-on considérer les programmes de conformité comme des plateformes statiques. Non seulement ils doivent être examinés et vérifiés régulièrement, mais les agissements et actions de l’entreprise doivent être continuellement examinés et évalués en fonction de ceux-ci.

Notes

¹ Notes pour une allocution de Melanie L. Aitken, commissaire de la concurrence, Conférence du printemps 2011 de l’ABC : Regard sur l’aspect civil (Toronto, Ontario, le 3 mai 2011), pouvant être consultées à l’adresse http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03383.html.

² Se reporter à notre bulletin sur l’avant-dernier document de consultation à l’adresse http://www.nortonrose.com/files/canada-issues-consultation-draft-on-new-merger-review-framework-pdf-92kb-54884.pdf.

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